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A Concepção de Direito e Justiça dos Filósofos Clássicos aos da Idade Média

Autor:
Instituição: Universidade Católica de Brasília
Tema: Filosofia do Direito

A CONCEPÇÃO DE DIREITO E JUSTIÇA DOS FILÓSOFOS CLÁSSICOS AOS DA IDADE MÉDIA


INTRODUÇÃO

"O Direito sem sua história nada mais seria do que folhas desprendidas do seu talo, como as que o vento das modas jurídicas ou políticas espalhariam com seus sopros arbitrários." Quanto mais, quando nos propomos a perquirir a idéia do direito a qual, indubitavelmente, possui raízes em toda a história do pensamento humano, desde as especulações filosóficas mais remotas.

No que tange ao presente trabalho, o mesmo não irá abarcar a pesquisa da idéia do direito em todo o curso da história, mas sim, a idéia do direito nas filosofias clássica e medieval, não por olvidarmos a importância da construção filosófica moderna e contemporânea, mas por fugir ao objetivo mesmo do presente mister.

Destarte, analisaremos desde os primeiros lampejos da filosofia grega, abarcando os pré-socráticos, passando pelo maior monumento da história da filosofia – a tríade Sócrates - Platão - Aristóteles – para desembocar na pragmática filosofia do direito romana e, por fim, a filosofia jurídica na Idade Média.

Acreditamos ser este o caminho mais eficiente para a realização do nosso objetivo; pois, não obstante o pensamento jurídico, o qual iremos analisar, não se encontre inteiramente dissociado da moral ou mesmo da teologia, é possível identificar no seu âmago, ainda que sob prismas diferenciados, a idéia do direito.


Capítulo I

DOS PRÉ-SOCRÁTICOS AOS SOFISTAS

A filosofia sempre existiu, sempre esteve presente enquanto simples "curiosidade" que se tem em relação ao mundo exterior. Tal curiosidade também estava presente no primeiro dos homens, então lá estava a filosofia, dando sentido ao próprio nome homem. Poder-se-ia até dizer que a filosofia é inerente ao homem, confundindo-se com ele mesmo. Antes mesmo do surgimento da filosofia - não aquela que se expôs, mas a filosofia que surgiu na Grécia tal qual se conhece nos dias atuais - já se firmavam vagas idéias e concepções diversas do que venha a ser o Direito. Muitas dessas idéias advieram de poetas, sacerdotes, filósofos e só, muito tempo depois, de juristas. É na Grécia anterior ao século VI a.C. que se desenvolveram os princípios mais remotos do direito natural, do positivismo, do relativismo e do sociologismo jurídico, como se verá a seguir.

Homero, com sua poesia épica, concebia a justiça como ‘necessidade’ humana. Para ele, natureza, justiça e Direito se confundem, precisamente, por crer que tudo vindo da natureza é justo. E se a justiça é o parâmetro para o Direito, a natureza, indiretamente, também o é. Hesíodo tem como "valores supremos da comunidade", a ordem, a justiça e a paz, "protetoras dos trabalhos dos homens." Crê que a justiça tem origem divina e enxerga nela o maior dos bens. Diferentemente de Homero, Hesíodo propõe uma justiça ligada às atividades humanas, ao trabalho; "distinta da idealidade pura da justiça, por um lado, e distinta da pura legalidade injustificada, por outro." Em contrapartida, para ambos a idéia de justiça estava firmada nas figuras míticas das deusas themis e dike; à primeira atribui-se a união, a concórdia, ou seja, a justiça em sua natureza legalista; o direito objetivo (norma agendi). À dike, enquanto descendência de themis, corresponde o complemento necessário, o direito subjetivo (facultas agendi). Esta última seria auxiliada por eirene (paz) e eunomia (boa lei). A concepção religiosa de justiça mostrada por Homero e Hesíodo influenciará sobremaneira a escola jônica, que será minudenciada mais adiante.

Sólon enxerga no Direito a igualdade, que garante a paz entre os homens. Acomodando sobretudo ricos e pobres.

Para Píndaro, a justiça e as boas leis geram segurança e, assim, a manutenção das relações pacíficas e do comércio. Pode-se destacar aqui um princípio de que à justiça caberia a manutenção da paz, da ordem e da segurança em sociedade. Isto em perfeita conformidade com a idéia de necessidade, apresentada por Homero.
Ésquilo propõe a existência de uma justiça retributiva dentro dos limites da cidade. O poder judicial advindo do Estado pune e premia, diferenciando justiça de vingança privada.

Sófocles, assim como os jônios, mostra que há diferenças entre as leis emanadas da naturais (direito natural) e aquelas provindas do Estado (direito positivo), como atesta por meio de sua obra Antígona.
Heródoto afirma que o critério de vigência e validade da lei não se firma unicamente na racionalidade da norma, mas na assimilação dessa lei pelos homens (eficácia). Tem-se aqui uma noção primária do Direito visto sob o prisma social.

Para Eurípedes, a força se opõe à justiça; esta é sinônimo de lei e a igualdade é o que sustenta a legalidade.
Os primeiros pensadores gregos - entende-se aqui por pensadores, os primeiros filósofos propriamente ditos, ou os precursores da filosofia - centravam-se na busca da origem do universo, do mundo e, por conseguinte, deles mesmos, além das causas das transformações da natureza. Isso vem a ser a principal preocupação dos pré-socráticos. Diante dessa preocupação cosmológica, o interesse pela concepção de Direito e de Justiça foram relegados à segundo plano. Poucos pensadores ousaram perquirir sobre o jurídico à época, ainda assim, de forma bastante limitada. Alguns pré-socráticos serão, tão somente, citados ou pouco explicitados, por não atentarem para a idéia do Direito, sendo que esta resume os interesses a que se propõe este trabalho.

Os pré-socráticos se agrupavam em quatro escolas, são elas: a escola jônica, a escola itálica, a escola eleática e a escola atomística. Não se consideram os sofistas uma escola filosófica, uma vez que, os sofistas eram "indivíduos independentes, muito diversos por origem, cultura e procedimento didático", diferentemente do que ocorria nas demais escolas.

Começar-se-á pela escola jônica na qual figuram, entre outros, Tales, Anaximandro, Anaxímenes, Heráclito, Empédocles e Anaxágoras. Segundo o Pe. Leonel Franca, os três primeiros são ditos jônios antigos, enquanto os três últimos jônios posteriores.

Tales de Mileto (624-548 a.C.), fenício de origem e fundador da escola jônica, procurava um princípio primeiro, um elemento gerador de todas as coisas. Tales acreditava ser a água esse elemento. Ele deve ter observado a presença de água em toda e qualquer forma de vida, disso seria possível constatar que todos os seres precisam dela, uns mais outros menos. A cosmologia de Tales é, portanto, baseada na água como physis, ou seja, como elemento primordial eterno (hilozoísmo). Para Tales, "todas as coisas estão cheias de deuses", nisso reside o termo ‘hilozoísmo’, que é matéria animada ou vivificada pelos espíritos e deuses que regulam o mundo, através de normas e leis reguladoras da ordem moral, jurídica e social. Vê-se no que foi dito um germe das idéias apregoadas pelo direito natural.

Heráclito de Éfeso (535-475 a.C.) pregava que há uma dependência entre a lei divina, eterna e natural, e as leis dos homens. Aquela é a fonte eterna da qual estas se alimentam. Heráclito se contradiz posteriormente ao dizer que para Deus não há justiça, nem injustiça e que estas definições são atributos humanos. Pode-se inferir que nessa segunda idéia propugnada por Heráclito a justiça é cabível somente aos homens e Deus não interfere nela.
Como se havia dito, os jônios e Sófocles teriam sido os primeiros a observar a divisão entre direito positivo e direito natural; e isso já pode ser constatado em Heráclito. É válido dizer que o direito natural não se opõe aqui ao direito posto, antes são complementares ou idênticas. Os jônios teriam na justiça uma projeção da physis nas relações humanas.

A escola itálica tem entre seus principais representantes Pitágoras, Filolau, Árquitas, Lysis, Hipasus, Cimias, Cebes, Hicetas e Alcmeon.

Pitágoras de Samos (séc. VI a.C.) e os pitagóricos vêem na justiça "uma relação aritmética, uma equação ou igualdade." Para Pitágoras, o número é o princípio universal que origina todas as coisas (physis). O princípio pitagórico de uma justiça igualitária (tratar igualmente a todos, aplicando penas iguais aos delitos cometidos) influenciará Aristóteles e Dante Alighieri mais tarde. Aquele propôs as óticas da justiça distributiva, comutativa e corretiva, este definiu o direito como "proporção real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade e que destruída a destrói", ambos com base em Pitágoras.

A escola eleática possui como seus principais propagadores Xenófanes, Parmênides, Zenão, Melisso, entre outros.
Parmênides de Eléia (530-444 a.C.), principal corifeu da escola eleática, propugna o direito natural como uma eterna identidade do Direito consigo mesmo. Talvez ele quisesse dizer que só existiria o Direito Natural, posto que, para ele, nada existe diverso do uno (o ser existe e o não-ser não existe). Ou poderia ser o contrário, o direito positivo existiria, e todo, e qualquer direito diverso do positivado não existiria. Não se pode afirmar ao certo qual dos apreciações é a correta.

A escola atomística, por sua vez, é composta por Leucipo e Demócrito. Para Demócrito, a justiça consiste em atender aos interesses dos cidadãos e, consequentemente, esta seria, para ele a maior das virtudes. "É o dever primário, superior aos demais, aos deveres particulares, sendo a sua medida o interesse da pólis."
Finalmente, chega-se aos Sofistas. Entre os principais tem-se Protágoras, Górgias, Hípias, Trasímaco, Pródico, Evêmero, Licofron, Polo, Crítias, Tucídides, Alcidamas, Cármides, Antifronte e Cálicles. Paira a dúvida se este último teria existido ou se era apenas personagem fictício criado por Platão.

Com o desenvolvimento assistemático da ciência e da política as conclusões obtidas eram de grande diversidade, a mais das vezes, opostas; o que suscitava dúvida em relação à obtenção verdade, até mesmo, quanto a existência dela. É nesse contexto que estão inseridos os sofistas. Fala-se em crise sofística, quando se deveria dizer que os sofistas são um produto da crise, uma conseqüência dela.

"A palavra ‘sofista’ designava o homem de ofício, aquele que sabe..." Isso em contraposição à Sócrates, que dizia _ "tudo que sei é que nada sei." Os sofistas dedicavam-se mais à retórica que à filosofia. Cobravam pelo ensino, pelo saber que ministravam à toda sorte de adeptos ricos ou pobres; o que rendeu muitas críticas de Sócrates e de Platão. Estes julgavam o saber impróprio para transações comerciais. Os temas ministrados pelos sofistas estavam intimamente ligados à política e à democracia ateniense, entre esses temas aparecem em destaque o direito público e privado, a justiça, a eqüidade, a moral, etc. Para os sofistas, não importava a tese propugnada, mas o "convencer", a eloqüência, a retórica, ainda que a tese fosse errônea. Por se preocuparem muito com a linguagem, são considerados os pais da gramática como ciência. A verdade era relativa, era "possuidor" da verdade aquele que pudesse convencer que sua "opinião" era verdadeira.

Protágoras de Abdera (480-411 a.C.) professava que "o homem é a medida de todas as coisas", o que seria contradito por Platão, dizendo que "Deus é a medida de todas as coisas." Infere-se dos dizeres de Protágoras o relatividade do conhecimento, ou seja, cada indivíduo tem sua própria verdade, sua própria visão do mundo que se lhe acerca. Disso advém o individualismo e o subjetivismo característicos do pensamento sofista. Pode-se dizer que daí também dimana o ceticismo exacerbado dos sofistas. Protágoras negava a existência e a possibilidade de existir uma ciência objetiva, daí a justiça, enquanto ciência, era para ele fruto de um arbítrio sem qualquer objetivo.

Górgias de Leôncio, na Sicília (480-375 a.C.) leva o relativismo ao extremo, dizendo que "nada existe e se existe ninguém o pode conhecer." Nisso também está claro o ceticismo e o nihilismo (princípio físico segundo o qual a negação da fé, das instituições, enfim, de tudo é o grau supremo da verdade. Pode-se extrair do que foi dito a inexistência de uma justiça absoluta, universal, perfeita e divina para Górgias e para todos os sofistas. Esse jusnaturalismo existencialista consiste no questionamento da existência ou não do próprio jusnaturalismo. Também Górgias contrasta o "áspero direito" com a "suave eqüidade."

Para Trasímaco e Cálicles, "justo é o que é mais útil ao mais forte." Hípias vê na justiça "o tirano dos homens", a causa de todos os conflitos e discórdias entre os homens. Antifon coloca em choque o ideal de justiça do Direito com a extrema mutabilidade do Direito, então é contraditório que este tenha por objetivo algo imutável quando ele próprio conserva de todo uma mutabilidade constante. Crítias ressalta o fracasso do Direito, quando as transgressões são ocultadas da luz da justiça; nisso observa ele a necessidade de um jusnaturalismo "confessional", como a única forma de dificultar que se oculte as transgressões à lei.

Muito se tem criticado os sofistas, mas, como se pôde constatar, eles contribuíram diretamente para a formação e o surgimento das concepções relativistas, positivistas e jusnaturalistas. Além disso, eles são indiretamente co-responsáveis pela construção e evolução do pensamento socrático, eles constituíram o meio que influenciou Sócrates.


Capítulo II

A TRÍADE GREGA

O Humanismo Socrático (469 a 399 a.C.)

O estudo do pensamento socrático faz-se, sobretudo, pela sua oposição aos sofistas. Enquanto Sócrates pregava a obediência às leis e praticava seus ensinamentos de forma gratuita, os sofistas, por outro lado, ensinavam o desprezo às leis e, além disso, cobravam pelas suas conversas. Mas Sócrates e os sofistas também tinham algo em comum: ambos orientavam-se para o estudo do homem.

Sócrates via no racionalismo sofista um perigo, pois este levava ao ceticismo, que desorientava a noção que se deveria ter de moral e de bem. O método socrático de indagação — primeiramente Sócrates interrogava o entrevistado (geralmente alguém tido como sábio) sobre um tema aparentemente banal e, de cada resposta, formulava uma nova pergunta e, em certo ponto, o indivíduo era convencido de que suas concepções sobre os assuntos anteriormente eram incorretas e seguia Sócrates, ou revoltava-se contra ele — rendeu-lhe muitos discípulos como também inimigos.

Sócrates valorizava mais o homem-pessoa que o homem-indivíduo, doutrina essa que ficou conhecida como humanismo e que se resume na inscrição do oráculo delfico: "conheci-te a ti mesmo", pois Sócrates não acreditava ser possível ao indivíduo conhecer a realidade objetiva se desconhecesse a si mesmo.

As concepções socráticas acerca das leis e da justiça (como também todas as suas idéias as quais tomamos conhecimento) encontram-se dispersas nas obras de seus discípulos — Sócrates não erigiu idéias sistemáticas sobre o Direito; além disso, nada deixou escrito e tudo que nós sabemos a respeito de suas idéias está nas obras de seus discípulos e opositores —, principalmente, na Apologia, Górgias, A República de Platão e na Apologia e Memoráveis de Xenofonte.

Em um diálogo que manteve com Hípias — o qual encontra-se no Capítulo IV do Livro IV de Memoráveis escrito por Xenofonte — Sócrates fora questionado sobre sua concepção de justiça e respondeu que julgava desnecessário dizer com palavras o que demonstrava com o seu comportamento. Como não estivesse satisfeito com a resposta, Hípias pergunta a Sócrates o que seria justo e este responde: "eu digo que o que é legal é justo". A priori, essa resposta parece ter um cunho altamente positivista, mas se analisarmos as concepções socráticas acerca das leis veremos em Sócrates um gérmen do jusnaturalismo, posto que ele cria que havia, além das leis escritas (humanas), leis que valiam para todos os homens e que eram de origem divina.

A grande prova de seu respeito às leis, mesmo às injustas, foi o fato de pagar pelo crime pelo qual fora condenado — perverter a juventude aludindo a novos deuses — a beber cicuta, embora tivesse consciência que era injusta a sentença e seus amigos e discípulos pedissem que fugisse. Preferiu Sócrates manter-se fiel a seus ensinamentos, posto que "era preciso que os homens bons cumpram as leis más para que os homens maus cumpram as leis boas".

O Idealismo de Platão (427 a 347 a.C.)

O mais fervoroso discípulo de Sócrates, Platão também se opunha aos sofistas. Platão criou a doutrina ou teoria das Idéias, chave central para o entendimento de seu pensamento. Segundo essa doutrina, as coisas do mundo não passam de sombras (Alegoria da Caverna). A doutrina das Idéias está estreitamente ligada à da reminiscência e da imortalidade da alma.

Na linguagem de Platão, a Idéia não exprime o ato do espírito que conhece, mas o próprio objeto conhecido. Assim, a Idéia de homem é o tipo ideal que todos os homens reproduzem mais ou menos perfeitamente. Esse tipo é puramente inteligível, mas não deixa de ser vivo; aliás, é o único vivo, porque as suas cópias, sempre mutáveis e perecíveis, quase não merecem o nome de seres, e porque ele existe realmente, porque é eterno e imutável, pode ser conhecido e constituir objeto de ciência.

Platão trabalhou muito a idéia de Estado, em especial na sua obra intitulada A República. O fim do Estado é a felicidade de todos os indivíduos mediante a virtude de todos e tem função educadora. A base fundamental do Estado é a justiça, sem ela o Estado sequer pode existir.

A justiça para Platão é fazer com que cada parte da alma cumpra a função que lhe é própria. Assim, ele dividiu a alma em três partes: a razão, que governa; a coragem, que atua; os sentidos, que obedecem. Da mesma forma Platão dividiu o Estado em três partes (classes): os filósofos (os quais devem governar) que representam a razão; os guerreiros (os quais devem defender o Estado) que representam a coragem; e, por último, a classe dos artesãos, lavradores e cidadãos (os quais devem suprir as necessidades de bens do Estado) que devem obedecer. Para Platão "os sábios deverão dirigir e governar, e os ignorantes deverão seguí-lo". Platão sacrificava o elemento individual em prol do social. "O Estado, segundo Platão, domina a atividade humana (...) e o seu poder é, por conseguinte, ilimitado" 1. Isso pode ser muito bem demonstrado pela seguinte colocação de Platão:

"O maior de todos os princípios é que ninguém, seja homem ou mulher, deve carecer de um chefe. Nem deve a mente de qualquer pessoa ser habituada a permiti-lhe fazer ainda que menor coisa por sua própria iniciativa (...). E mesmo nas mais ínfimas questões deve manter-se em submissão a essa chefia (...)". 2


Platão de Atenas

Mas uma análise mais minuciosa acerca da teoria platônica, leva-nos a crer que o Estado é pura e simplesmente um instrumento para chegarmos à justiça. A justiça, em Platão, além de constituir que cada um cumpra o seu papel, é vista sobre dois ângulos: a) no homem, onde é grafada em letras pequenas; b) no Estado, onde é grafado em caracteres grandes. As leis, segundo Platão, só seriam autênticas à medida que se aproximam da lei ideal e que a justiça será verdadeira apenas se alcançar a justiça ideal. O jusnaturalismo também se faz presente em Platão: o Estado estabelecido na natureza humana.3

O Racionalismo Aristotélico

Para Aristóteles de Estagira (384 a 322 a.C.) "nada caracteriza melhor o homem que o fato de pensar". E foi justamente o seu pensamento que marcou sua "estada na Terra". O estagirita foi discípulo de Platão e é considerado o pai do Direito Natural. O mundo platônico do conhecimento sensível e das idéias puras não existe segundo Aristóteles. "As idéias são imanentes às coisas, essências conformadoras da matéria. (...) Só por abstração a matéria existe desprovida de forma. E pela unidade de forma é que conhecemos as coisas". 4 Aí já notamos o confronto da concepção realista de Aristóteles e a visão idealista de Platão.

Aristóteles foi o primeiro a dividir os poderes em três: executivo, legislativo e judiciário. Distinguiu, ainda, três tipos de constituição: monarquia, aristocracia e política, bem como suas respectivas "deformações": tirania, oligarquia e democracia (cujo sentido corresponde hoje ao de demagogia).

Aristóteles distingue dois tipos de justo: o justo natural e o justo político, mas não os separa. O justo natural expressa uma justiça objetiva imutável e que não sofre a interferência humana. Já o justo político é a lei positiva que tem sua origem na vontade do legislador e que sofre variação espaço-temporal.

O estagirita classificou a justiça em: distributiva e comutativa. A justiça distributiva ou proporcional constitui na distribuição proporcional ao mérito de cada um, de bens ou honras. A justiça comutativa voluntária decorreria das relações de troca (mercantis), de forma que os objetos trocados fossem equivalentes, enquanto que a justiça comutativa involuntária era decorrente das infrações.

Importante função cabe à eqüidade no estudo da filosofia de Aristóteles. Cabe à eqüidade adequar a lei (norma geral e abstrata) ao caso particular e concreto. A seguir, um trecho de Ética a Nicômaco que demonstra bem isso:

"A justiça e a eqüidade são (...) a mesma coisa, embora a equidade seja melhor. O que cria o problema é o fato de o eqüitativo ser justo, mas não o justo segundo a lei, e sim um corretivo da justiça legal. A razão é que toda lei é de ordem geral, mas não é possível fazer uma afirmação universal que seja correta a certos aspectos particulares. (...) De fato, a lei não prevê todas as situações porque é impossível estabelecer uma lei a propósito de algumas delas, de tal forma que às vezes se torna necessário recorrer a um decreto. Com efeito, quando uma situação é indefinida a regra também tem de ser indefinida, como acontece com a régua de chumbo usada pelos construtores em Lesbos; a régua se adapta à forma da pedra e não é rígida, e o decreto se adapta aos fatos de maneira idêntica". 5

O pensamento aristotélico acerca da justiça, ao contrário das demais escolas filosóficas, não vê em Deus a gênese a sua gênese, muito menos nas leis. Segundo Aristóteles, a origem da justiça está na própria natureza.

De acordo com o estagirita, o Direito positivo tem como função complementar o Direito Natural. "Daí precisamente a idéia que tem da bondade das leis em vigor na pólis e de sua conformidade com o Direito Natural.(...) O Estado e (...) a felicidade ocupam o primeiro plano do pensamento (...) de Aristóteles"6 para o qual a origem do estado não é convenção humana, mas exigência natural.

 

Capítulo III

O DIREITO NA FILOSOFIA PÓS-SOCRÁTICA

O Período Pós-Socrático

Este período da história da filosofia grega é dominado pela preocupação humanística centralizada no problema da moral. As magnas-questões metafísicas características da fulgurante passagem da filosofia acadêmica e peripatética, são agora ultrapassadas pela preocupação com a felicidade do homem.

Historicamente, o período cobre os séculos IV a.C. ao VI da era cristã; é caracterizado pelas profundas transformações da sociedade e do Estado grego. A ascensão dos reis da Macedônia e as conquistas de Alexandre Magno no oriente acabaram com a concepção da vida política da Cidade-Estado. Surgiram novos centros a rivalizarem com Atenas em cultura e civilização, tais como Roma e Alexandria. E nova era é vislumbrada, concentrando-se na civilização romana.

O momento mais brilhante do pensamento pós-socrático é sem dúvida representado pelo epicurismo e estoicismo. Do ponto de vista da Filosofia do Direito, o pensamento pós-socrático fundamenta uma concepção mais cosmopolita do homem, adaptada à nova realidade do Estado-Império, e cristaliza a idéia do direito natural que irá impregnar a jurisprudência romana.

O Epicurismo

O Epicurismo deriva basicamente da doutrina de Demócrito; a realidade consiste num conjunto de coisas materiais, cujos movimentos são regidos pelo acaso. Nisto ele se afasta dos atomistas, que aceitavam o determinismo como razão do movimento. Mas recorre à física democritiana para explicar que também os deuses são constituídos de átomos e habitantes felizes de espaços intermundos, totalmente desinteressados dos homens; também a alma seria formada por átomos mais sutis, os quais pareceriam com o corpo.

Essa física atomística é a base da ética epicuréia, pois implica a libertação do homem dos grandes temores que o afligiam, a respeito da morte, da vida além-túmulo e dos deuses.

O materialismo epicúreo se reflete igualmente na gnoseologia, rigorosamente sensista, pois o critério único da verdade do conhecimento seria a sensação, a percepção imediata evidente.

Do mesmo modo, o critério supremo da ética seria a evidência do prazer e o da moralidade, o sentimento. Assim, a moral tem por objeto a felicidade humana, a qual não se confunde com o gozo grosseiro dos sentidos.

No contexto da moral epicurista a virtude não é um fim, mas o meio de o atingir, pois o fim é o prazer tranqüilo; ora, a justiça enquanto virtude, participa desse mesmo caráter. Assim, ela é instrumento e não a medida do que deve caber a cada um, porém o meio de evitar a dor, jamais prejudicando a quem quer que seja.

O meio técnico de tornar efetiva essa moral do prazer tranqüilo é então o direito, cujo escopo é prescrever as ações que propiciem a felicidade ao maior número de pessoas, e proibir as ações prejudiciais.

Uma das máximas de Epicuro, transmitida por Diógenes Laercio, afirma o caráter relativo da justiça, dependente das convenções sociais e, por isso mesmo, essencialmente mutável. O caráter convencional que o epicurismo atribui à justiça e às leis positivas, muito mais que um ceticismo relativista, revela o germe da teoria do contrato social.

Este é o ponto principal que traduz o caráter jurídico do epicurismo que o situa assim entre os primeiros voluntaristas, os primeiros contratualistas e, talvez, os positivistas fenomenólogos do direito.

O Estoicismo

Os epicuristas procuraram libertar o homem dos temores que o afligiam, em virtude das crenças relativas à vida além-túmulo; também os estóicos foram motivados por ideal análogo e procuraram encontrar no homem um refúgio em si mesmo, no reduto de seu ser pessoal, a fim de escapar aos golpes da sorte e às imposições das coisas que não dependem dos homens. Mas fizeram-no em sentido radicalmente oposto e, ao materialismo atomístico epicúreo, opuseram o racionalismo espiritualista, e, à ética do prazer, o culto da virtude e o desprendimento pessoal.

Para os estóicos o único bem do homem é a virtude, concebida como fim e não como meio, sendo o vício o único mal. Ambos são absolutos, isto é, não admitem graduações intermediárias. A posse de uma virtude implica a de todos e constitui a sabedoria; e a prática de um vício torna o seu autor réu de todos. O homem deve dominar as paixões, sobrepondo a elas a razão e, assim, alcançar a impassibilidade absoluta, a apatia.

Com o desenvolvimento da doutrina estóica passou-se a considerar como fim do homem não mais a virtude, mas a busca da felicidade, identificada esta na serenidade que nasce da apatia, com vistas à libertação de toda perturbação da alma à independência interior, à autarquia.

O estoicismo encarnou a filosofia adequada à nova cosmovisão, dimanada da derrocada da pólis, e sua substituição pelos grandes Estados imperiais.

O homem estóico é cosmopolita, cidadão universal, o que representou profundas transformações nas idéias políticas e sociais; esse cosmopolitismo presidiu a abertura para o sentimento da caridade, da compreensão para com os escravos e infelizes e até do perdão para os inimigos. A base ética de tão revolucionária moral social do mundo antigo radica justamente na afirmação da identidade da natureza humana, independentemente da pólis e como cidadão do mundo.

Toda essa visão cosmopolita e determinista dos estóicos fica evidente, por exemplo, na indiferença para com o direito.

A justiça como função pública, a repartição dos bens segundo o mérito ou a necessidade, não têm significado para o estóico. Por que dividir as honras e os bens se somente a virtude é desejável?

A concepção jusnaturalista que se construiu na doutrina estóica retoma a noção do logos. A razão universal que rege todos as coisas está presente em cada homem, sem distinções; enquanto parte da natureza cósmica, o homem é racional, donde se infere a existência de um direito natural universalmente válido e baseado na razão, o qual não se confunde com o direito posto pelo Estado.

A participação de todos no logos divino implica a igualdade de todos em face da natureza; essa igualdade já existia no estado de natureza – a Idade de Ouro – quando não havia a escravidão nem as diferenças de classes, e não eram necessários dinheiro, templos, leis e tribunais; mas essa era natural fora destruída pela ambição e ânsia do poder, mas permaneceu como o ideal de um Estado universal, sem fronteiras e nem distinções entre os seres humanos.

O estoicismo de certa forma preludia a concepção do estado de natureza, retomada por Hobbes, Locke e Rousseau, sendo assim, também como os epicurismo, precursor da teoria do contrato social.


Capítulo IV

A FILOSOFIA DO DIREITO EM ROMA

A jurisprudência romana se desenvolve sob a égide da doutrina do direito natural, na esteira das concepções herdadas do pensamento clássico. No primeiro século antes de Cristo, as idéias dimanadas da cultura grega começam a surtir efeitos na civilização romana e, justamente, na ordem técnica e na ordem jurídica.

Vimos como o surgimento dos grandes impérios e a decadência da cidade-estado à pólis, erigiram nova ética e nova concepção do homem e do Estado, em Roma as idéias mais ou menos difusas na moral estóica, de que os postulados da razão teriam força e alcance universais, encontram ambiência favorável à sua aplicação prática; o direito natural é agora concebido como o própria natureza baseada na razão, traduzida em princípios de valor universal. Os romanos utilizam tal concepção para transformar o seu rígido sistema jurídico num sistema cosmopolita, apto para governar o mundo.

Acostumados a encarar a civilização romana como pátria do direito, maravilhados ante a construção técnica da ordem jurídica romana _ um dos pilares da civilização ocidental _ não se preocuparam os filósofos com a filosofia do direito dimanada do gênio romano; no contexto da romanística a construção filosófica é pequena, em parte porque de espírito prático, ocupavam-se os romanos em solucionar os problemas do dia-a-dia. Assim a sua contribuição neste campo é realmente singela, quando confrontada as demais construções sistemáticas do pensamento grego.

Salvo as obras de Lucrécio Caro, os tratados de Cícero e as obras de Sêneca, a filosofia propriamente quase não está representada em Roma. Os princípios da ciência jurídica romana no período clássico derivam da filosofia grega, particularmente de três doutrinas: o platonismo, o peripatetismo e o estoicismo. As influências dessas correntes filosóficas sobre os romanos passemos a analisar.

As Influências do Platonismo

A visão de uma ordem social hierarquizada, onde cada classe cumpre seu papel e cada cidadão ocupa o seu lugar, segundo os objetivos imanentes na sua idéia e coerentes com a idéia do todo, teve a princípio uma influência tímida no direito romano, chegando a ser predominante no séc. III da era Cristã, quando se afirma a corrente do neoplatonismo.

Cícero pelo seu ecletismo que o torna receptivo às diversas correntes filosóficas, a despeito de sua ética predominantemente estóica, revela a influência platônica na República e nas Leis. E a concepção hierarquizada do Direito o leva a identificar a ordem jurídica num sistema de leis, derivada da razão universal da qual participa a razão dos sábios. Vislumbra-se aqui uma combinação da idéia platônica do Estado ideal, cujo governo compete aos sábios, com a doutrina estóica do logos.

É o inicio de um novo jusnaturalismo, profundamente diferente do direito natural clássico, que teve ampla repercussão no pensamento ocidental.

Pode-se concluir que é o platonismo que preside, ainda no mundo romano, à mudança de sentido na idéia de Direito; identificado primeiramente como o justo, posteriormente com a lei, expressão do poder do governante _ o direito como lex.

As Influências do Estoicismo

O estoicismo é, sem dúvida, a doutrina filosófica de maior penetração no mundo romano; isto se deve em parte à sua proximidade histórica, eis que o apogeu da primeira coincide com a transposição operada no mundo antigo, do centro do mundo civilizado da Grécia para o Lácio; e em parte pelo humanismo estóico com seu cosmopolitismo.

Os grandes jurisconsultos romanos eram estóicos, sob a influência de Parroto e Possidônio, o humanismo estóico passa a conceber o dever e a determinar a escolha da atitude racionalmente mais aceitável o estoicismo passivo transforma-se e passa a exercer papel ativo na edificação da ordem social justa. A maior conseqüência dessa mudança de orientação ocorreu com a teoria do Direito Natural.

Cícero, ele mesmo um estóico, fizera a célebre definição em seu tratado da República: "Existe uma verdadeira lei, a reta razão conforme a natureza, difusa em todos e sempiterna". Nesta definição o jurisconsulto identifica a razão com a lei natural, centralizando as tendências estóicas à fundamentação fundamentação racional de uma visão cosmopolita do direito, do Estado e da justiça, preludiando assim o Direito Natural racionalista oposto ao de fundamentação metafísica da antiga tradição pré-socrática.

Essa lei, consubstanciada na razão, fundamentava não só o jus natural , como também o jus civil e o jus gentil: não haveria, portanto, oposição entre as três expressões do jus, pois cada uma delas corresponderia a determinações graduais do mesmo princípio, a reta ratio.

Encontramos em Ulpiano a citação, tornada clássica, que preconiza um Direito Natural comum a homens e animais. Forçoso é, porém, reconhecer que a trilogia consagrada pela jurisprudência romana não significa que reconhecessem um direito para os outros animais, porém somente que à idéia do Direito Natural é inerente à idéia de ordem que governa todas as criaturas.

No desenvolvimento dessa doutrina chegou a ciência jurídica romana a equiparar o jus gentium ao jus natural, por considerar este uma tipificação da narrareis ratio; Gaio preconizava que o jus natural estava abrangido pelo jus gentium; Ulpiano, afinal, acaba por esclarecer que a divisão do Direito não trata propriamente de estabelecer três ordens jurídicas, mas tão somente de uma idéia que unifica as expressões do direito criado pelos povos; é por isso que, para ele, a justiça é vontade constante de dar a cada um o seu direito.

A influência estóica caracterizada pelo duplo movimento da jurisprudência de Roma, aparentemente oposto: por um lado, preside o desenvolvimento da casuística e, por outro, introduz a metodologia dedutiva na interpretação e aplicação das leis, o que o que ocorreu após a mudança operada na lógica aristotélica e que se transformaria no instrumento por excelência na busca da verdade, eterna e imutável, dimanada da razão universal; essa nova metodologia repercutiu na jurisprudência, transformando-a em dogmática.

A Influência do Peripatetismo

O caráter eclético do pensamento romanista favoreceu à expansão do peripatetismo. O próprio Cícero, estóico escreveu uma Tópica, dedicada ao jurista Trebatius, inspirado em grande parte na Tópica aristotélica. E a concessão ciceroniana do Estado é uma renovação da doutrina aristotélica, pois, para o jurisconsulto romano, o homem é naturalmente impelido, por instinto natural, para a convivência política.

A influência mais importante, entretanto, da filosofia de Aristóteles se manifestou na caracterização geral da jurisprudência romana como sistema científico; e isso ocorreu em dois momentos, os quais correspondem aos dois sentidos que tomou a evolução da lógica peripatética: a Tópica e a metodologia analítica.

A formação da jurisprudência como sistema científico absorveu, destarte, as noções aristotélicas da justiça e da eqüidade, concebendo-se o direito, inicialmente, como dimanado do justo e não da norma.

Esta fora a filosofia jurídica correspondente ao conceito de direito como expressão da Justiça, e que encontrou na Tópica a sua fundamentação lógica.

Num segundo momento a lógica estóica passou a preponderar, e a mentalidade jurídica romana substitui aos poucos a dialética que lhe vinha do estagirita, pela metodologia analítica, também aristotélica, mas já com alcance que lhe haviam dados os estóicos; nesse novo contexto a fonte do direito não seria mais a natureza, mas a lex e o direito positivo de ser concebido de maneira pragmática como obra de juris prudentia — a busca do justo conforme a natureza — e passaria a constituir um sistema formal, axiomatizado, onde as soluções jurídicas seriam o resultado do trabalho racional, dedutivo, a partir dos princípios expressados nas regras.

Tal concepção prevaleceu sobre a concepção tópica e dialética ainda no tempo de Justiniano; a o obra do imperador, consubstanciada no Codex e na Novelae , e a sua própria atitude avessa ao trabalho hermenêutico dos jurisconsultos, bem o demonstra.
A moderna jurisprudência ocidental manteve a mentalidade analítica, traduzida na redução do direito ao sistema jurídico-positivo, concebendo a lei como fonte primária do direito em nome da segurança das relações jurídicas, e a ciência do direito como dogmática-jurídica.


Capítulo V

O DIREITO NA FILOSOFIA MEDIEVAL

O Cristianismo

O cristianismo é uma doutrina religiosa nascida no início da nossa era, na região da Palestina. Foi instituído por Jesus de Nazaré que pregava a fraternidade entre os homens como lema de vida. Foi levado a Roma por seu seguidor Paulo de Tarso, sendo combatida por mais de um quarto de século, até ser legalizado como a única religião do império.

A doutrina cristão, aparentemente, não trata de questões relacionadas à justiça, no entanto é constituída por princípios morais a serem acatados por seus fiéis. Não propunha reformas político-sociais configurando-se, dessa forma, como cúmplice da maior violência contra a vida humana: a escravidão. "O Apóstolo Paulo não apenas reconheceu a escravidão como parte da organização social como ainda concitou os escravos à obediência e os amos, à eqüidade."

O cristianismo foi inovador por distinguir os domínios do Estado e Igreja, que até então se apresentavam juntos. A essa caberia ordenar as questões da vida eterna, enquanto àquele restaria administrar os interesses do homem neste mundo. Vale ressaltar uma forte influência da Igreja sobre o Estado ao longo da história, sendo mais nítida durante a Idade Média. Nesse período houve uma aproximação entre o direito e a teologia, perceptível nas idéias da patrística e da escolástica que admitiam um direito emanado de uma ordem divina, e um Estado concebido como uma instituição divina.

Contribuição Filosófica da Patrística para o Direito

Patrística é o nome que se utiliza para designar o pensamento filosófico desenvolvido pelos Padres da Igreja Católica ou Santos Padres entre os séculos II e VI. Através de argumentos e especulações filosóficas procuraram explicar os dogmas, as verdades da religião católica. Percebe-se então na patrística que a filosofia apresenta-se como alicerce, como base da teologia. Portanto as formulações e contribuições filosóficas desse período possuem grande influência do pensamento teológico cristão.

Entre os Santos Padres, destacam-se: Tertuliano, Latâncio, Santo Ambrósio, São João Crisóstomo e, principalmente, Santo Agostinho. Este último por ser o mais significativo filósofo da patrística merecerá um tratamento diferenciado.

Tertuliano acreditava na existência de uma lei comum para todos os homens, que é o Direito Natural. No entanto, devido à corrupção parcial da natureza humana, alguns preceitos naturais foram esquecidos. Necessita, então, o homem buscar restaurar esses preceitos, que emanam de Deus, essenciais a uma vida justa e digna.

Segundo Latâncio, somente no mandamento de Cristo a justiça adquire sua plenitude: amar a Deus e o próximo.

Santo Ambrósio distingue duas naturezas: uma empírica, como se dá na realidade existencial, cheia de falhas; e uma boa, criada por Deus. O homem deve procurar atingir a última, pois essa serve como medida do nosso agir. Percebe-se então, que o direito deve basear-se na natureza divina, nos seus preceitos.

São João Crisóstomo, remontando à origem das leis, as aponta na tradição, e que elas se fixam na consciência, sendo claro, pois, que o legislador estabelece suas leis sobre a base da regra que Deus deu ao homem ao criá-lo. Reside nesta lei fundamental a gênese dos tribunais.

Santo Agostinho é, sem dúvida alguma, o maior expoente da patrística e um dos mais célebres pensadores de todas as épocas. As contribuições e formulações filosóficas agostinianas são vastas, no entanto, vamos nos ater àquelas pertencentes ao Direito.

Quanto ao conceito de Estado, Santo Agostinho apresenta dois conceitos e os confronta: o conceito helênico pagão que corresponde à civitas terrena, e o conceito cristão que corresponde à civitas caelestis. A primeira povoada por homens vivendo no mundo (Estado Pagão), a segunda composta por almas libertas do pecado e próximas de Deus. O homem deve procurar o estabelecimento da cidade celeste (submissão do Estado à Igreja).

A respeito da doutrina geral da lei, o bispo de Hipano, difere a lex aeterna da lex naturalis. Deus é o autor da lei eterna, enquanto a lei natural é a manifestação daquela no coração do homem. Portanto, a lei natural é a lei eterna transcrita na alma do homem, em razão do seu coração, também chamada lei íntima. Corrige assim, o erro do pensamento estóico que situava a lei natural também nos animais.

A lei humana deve derivar da lei natural, do contrário não será autêntica. Preceito humano injusto não é a lei. O legislador deve procurar não só restringir tudo que perturbe a ordem das coisas, como também ordenar o que favoreça esta ordem.

Verifica-se em Santo Agostinho um esboço da distinção entre Direito e Moral. A lei humana tem por fim o governo dos homens, manter a paz entre eles. Enquanto a lei eterna e a natural referem-se à moralidade, a humana pode ser vista como o Direito.

Por fim, no que se refere à Justiça, Santo Agostinho compartilha da definição de Cícero, onde a "Justiça é a tendência da alma de dar a cada um o que é seu".

A Doutrina Escolástica e o Direito

A escolástica tem seu início marcado pela anexação de Grécia e Roma por Carlos Magno ao Império Franco. Nessa época, a característica denunciante da genialidade dos homens transparecia pelo equilíbrio entre a razão e a fé, o qual fora alcançado por Santo Tomás de Aquino ao demonstrar que fé e razão são diferentes caminhos que levam ao verdadeiro conhecimento. Pelos grandes trabalhos de ordem filosófica, teológica e, até mesmo jurídica, o Doutor Angélico foi considerado o maior pensador da doutrina escolástica.

Na Suma Teológica, ao tratar da justiça, Tomás de Aquino afirma que a mesma pode ser dita uma virtude geral, uma vez que, tendo por objeto o bem comum, ordena a este os atos das outras virtudes. Como cabe à lei ordenar para o bem comum, tal justiça é denominada justiça legal, por meio dela, o homem se harmoniza com a lei que ordena os atos de todas as virtudes para o bem comum. Assim a justiça legal é na verdade uma virtude particular cujo objeto próprio é o bem comum. Todavia, comanda todas as outras virtudes, por isso sendo chamada também de justiça geral.

Santo Tomás de Aquino reinterpreta seus predecessores à luz de seus próprios princípios, fazendo-os dizer o que ele próprio pretendia afirmar. O filósofo grego Aristóteles é um exemplo disso, pois notamos que ambos refletiam um fundo religioso em que justiça quer dizer retidão para com Deus (ou deuses – segundo Aristóteles), o próximo e consigo mesmo. Tomás de Aquino transformaria sutilmente a tipologia de justiça desenvolvida por Aristóteles, introduzindo novos caracteres. Vejamos a seguir:

Aristóteles

Santo Tomás de Aquino

"Nas linhas gerais a filosofia de Santo Tomás de Aquino concorda com a de Aristóteles e pode ser aceita ou rejeitada na mesma proporção. A originalidade de S. Tomás está na adaptação de Aristóteles ao dogma cristão com alteração mínima. Foi mais notável pela sistematização do que pela originalidade."

Os teólogos dos séculos XII e XIII dedicavam-se a trabalhos relacionados ao exercício do direito e à sua origem, preocupados com a elaboração de uma teoria do direito permeada pelos dados da Revelação. O Angélico dedicou-se também àqueles estudos, fornecendo aos seus seguidores uma doutrina sobre o direito natural, simultaneamente tradicional e inovadora.

As idéias tomistas tinham como destaque principal a doutrina da lei, a qual extrapolava o domínio jurídico e adentrava no sentido humano. As principais propriedades dessa lei seriam a unidade, a imutabilidade e a perenidade na alma humana. Portanto, a lei seria "uma espécie de regra e medida dos atos, em virtude da qual se é induzido a agir ou não."

Santo Tomás de Aquino admite uma diversidade de lei, seriam: a lei divina revelada ao homem, a lei humana, a lei eterna e a lei natural, contudo, não as considera como compartimentos estanques.

A lei eterna é a razão oriunda do divino que coordena todo o universo, incluindo o homem. A natural, o reflexo da lei divina existente no homem. O Angélico afirma a necessidade da complementação desta pelas leis divina e humana, a fim de se conseguir a certeza jurídica e a paz social, bem como facilitar a interpretação dos juizes. "Por ser a lei natural proveniente de disposição divina, eterna, ela é soberana, participando assim do absoluto poder de Deus, não cabendo ao homem modificá-la, anulá-la, nem desconhecê-la."

A lei divina seria o antídoto contra as deficiências da lei humana, observado o íntimo saber humano perante o divino. Tomás de Aquino enumera as razões que comprovam a necessidade da lei divina. A primeira razão está ligada ao destino do homem, algo alheio à ordem natural, exigindo para tal uma lei divina. A segunda, alia-se à carência de sabermos que atitudes devemos tomar. Outra, faz-se presente na exigência de se comandar os atos interiores do homem. A última razão está no fato de a lei humana não conseguir castigar todas as atitudes más.

Santo Tomás divide o direito natural em duas categorias. A primeira seria o direito natural estritamente dito, relacionado às exigências da natureza dos animais. À outra categoria, pertenceria o direito das gentes, formado pelas normas de ação derivadas dos princípios da lei natural, conhecidos por todos os homens.

Para o maior dos escolásticos o Direito não deve restringir-se apenas a um conjunto de normas, visto que está fundado na virtude da justiça. Idealizava que um Governo justo seria aquele no qual o soberano almeja o bem da comunidade.

Ao realizar essa obra, Tomás de Aquino trabalhou como um verdadeiro filósofo, abandonando sua faceta de teólogo. Operou com todos os ramos do saber, unindo as lições de direito de Aristóteles, Cícero e Gaio, dentre outros, num trabalho inovador para a época.

A Decadência da Escolástica

Os trabalhos de Duns Scotto e Guilherme de Ockham marcam a dissolução da escolástica, uma vez que contrariam o valor do conhecimento humano e a harmonia entre fé e razão, os principais elementos constitutivos da filosofia medieval.

Com Duns Scotto a vontade adquire maior destaque que a razão, afirmando ele que as leis nasceriam da vontade divina, assim como a moral. Retirou a rigidez do direito natural concebido por Santo Tomás, ao idealizar que normas sociais, maleáveis conforme as condições da sociedade, também seriam tidas como tal Direito. Portanto, de seu pensamento infere-se que não há lei natural imutável, e que o direito natural não abrange por completo o direito positivo, carecendo aquele de um fundamento objetivo. Isto destruiria a doutrina escolástica acerca do direito natural.

Guilherme de Ockham foi discípulo de Scotto. Seguiu as idéias do mestre como o nominalismo e o voluntarismo, impregnando-as de radicalismo. Para ele, o direito natural encontrava-se nas Sagradas Escrituras, e subordinaria as leis positivas, as quais não seriam seguidas caso contrariassem as leis divinas.


CONCLUSÃO

Ao longo do trabalho analisamos nas diversas correntes do pensamento filosófico a respectiva concepção do direito. Não de maneira homogênea, mas sob diversos ângulos, podemos observar que as variadas manifestações do fenômeno jurídico trazem no seu íntimo elementos que transcendem às realidades contextuais e acabam por convergirem para pontos fundamentais refletindo a idéia do direito atrelada à idéia de justiça.

Todas as cogitações acerca do direito no labor do pensamento filosófico (e aqui consideramos apenas os períodos históricos abarcados pelo presente trabalho), de um modo geral, evidenciam a íntima relação entre direito e justiça. Seja identificando uma coisa à outra ou relacionando aquele com a realização desta.

Desde a Grécia anterior ao século VI a.C., o chamado período cosmológico, já se concebia uma justiça natural dimanada da ordem cósmica; sendo, às vezes, difícil dissociar natureza, justiça e direito. Ou mesmo entre os sofistas com Antifan o qual revela o eterno paradoxo do Direito: "O Direito se apresenta como realizador da justiça, mas sua perpétua mutação demonstra que não pode concretizá-la".

Segundo Luís Fernando Coelho, "seja no sentido subjetivo, de gênese platônica, ou no objetivo, de origem pitagórico-aristotélica, o conteúdo valorativo do direito esteve sempre relacionado com a idéia da justiça, a partir da primitiva identificação, na mitologia e na física dos jônicos, entre as duas noções". E não é demais notar, que a mesma linha seguiram os romanos na formação e desenvolvimento de sua ordem jurídica e de sua jurisprudência.

Outrossim, durante o longo período denominado Idade Média vimos resplandecer o elo entre direito e justiça, sob a égide do cristianismo. Para Santo Agostinho, por exemplo, "a lei só será autêntica se derivada da lei natural, pois não há lei que não seja justa". Ou mesmo com Santo Tomás de Aquino para quem o Direito significa: "a mesma coisa justa, o objeto da justiça e a arte de discerni-la".

Todavia, malgrado a imensa contribuição filosófico-jurídica advinda do período clássico e medieval para o direito de nossa época, a identificação do direito com o justo não encontra muito respaldo na ordem jurídica contemporânea no sentido de que na moderna civilização, a exigência de segurança jurídica tornou-se mais presente.

Somente em anos mais recentes o direito sofreu uma espécie de revisão em torno de seus fundamentos com o intuito de resgatar as origens greco-romanas, em que o direito significava a justiça e a jurisprudência era a ciência

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