A Função Social do Direito Penal

Autor:
Instituição: Unisul
Tema: Direito Penal

A Função Social do Direito Penal


O objetivo do presente estudo se limita a analise da obra literária "FUNÇÕES DO DIREITO PENAL Legitimação versus Deslegitimação do Sistema Penal", de Paulo de Souza Queiroz.

A orientação do professor Eron Pizolati é no sentido de se fazer a leitura da referida obra e, posteriormente, discorrer textualmente sobre o tema apresentado.

Trata-se como se vê, de tarefa das mais complexas, dada às dificuldades inerentes a compreensão do pensamento do autor, no sentido de se analisar a Função Social do Direito Penal.

Procurarei demonstrar, através de uma reflexão acerca do importante tema de Direito Penal e a obra de Paulo de Souza Queiroz "Funções do Direito Penal", as dificuldades surgidas, diariamente, quanto à desigualdade social, desvio social e os conflitos gerados, os novos pensamentos a respeito da pena e do Direito Penal.

Como disse antes, procurarei fazer uma síntese comparação do tema apresentado em "FUNÇOES DO DIREITO PENAL" quando em buscar questionar "Legitimação versus Deslegitimação do Sistema Penal", e o que se encontra a disposição do cidadão atual em termos igualdade e liberdade, crime e a pena, seletividade social, principalmente, a função social do Direito Penal.

Podemos aproveitar e comparar o sistema Penal Brasileiro com as novas expectativas surgidas a partir de novas teorias, de doutrinadores, contido na referida obra, objeto desse estudo.

O resultado, portanto, desta tarefa interpretativa, será um resultado apenas possível, nunca efetivo. Não se pretende sustentar esta interpretação como única aplicável ao caso sob analise. Apenas se chegar a uma conclusão que possa progredir o conhecimento comparativo.

Desta forma é de bom proveito para o entendimento que se quer chegar, começarmos analisarmos sobre os desvios sociais, suas causas e efeitos.

Nem toda individualidade pode ser condenada. Nem todo mundo que sai da linha pode ser punido (crimes menores). Todas as sociedades são seletivas. Os que são condenados em geral são aqueles cujos atos nos ameaçam. A mídia massiva influencia em muito as ordenanças da sociedade. Para o bem e para o mal. Isso gera os desvios sociais.

Evidentemente, porém, a excessiva disseminação do desvio gera conflito, às vezes desordem e quase sempre mudança social. O crime violento muito disseminado gera medo e aumenta a desconfiança nas regras, nas autoridades e nas outras pessoas. Ele ameaça os padrões sociais que aceitamos sem questionar. Movimentos sociais de grande escala – por exemplo, o movimento pelos direitos civis, o feminista – questionam a própria natureza da sociedade, contornam e às vezes transgridem as regras, desafiam as autoridades e são quase sempre rotulados como desvios quando se empenham em ação organizada. Conflito e desordem geram mudança social, às vezes tênue, às vezes acentuada.

Faz-se necessário a abordagem primária sobre a liberdade, a justiça, a violência, seleção dos indivíduos, o acesso à justiça, para depois indagarmos sobre o Direito Penal.

A liberdade dos Homens – é impossível falar-se em liberdade quando um vive de sugar a energia de outro, quando poucos usufruem o trabalho de muitos, e quando muitos não podem pensar e agir senão conforme as normas e padrões de poucos. O caminho da liberdade e da justiça passa pela superação conflitiva da exploração, pois essa situação gera outro problema que fere a própria existência do corpo enquanto entidade biológica, pois, se muitos trabalham para poucos usufruírem, conseqüentemente esses muitos não têm suas necessidades mínimas atendidas, não nascem bem, não se alimentam bem, não moram bem, não podem, até mesmo, pensar bem.

A exploração, como obstáculo da liberdade e da justiça, fere a condição fundamental da existência humana que é a da liberdade de poder viver. O combate libertador da exploração nada mais representa senão a luta da vida contra a morte.

Ora, se esse processo de libertação está ligado às lutas no sentido da superação dos mecanismos exploratórios e opressivos, ele também está ligado a um aprofundamento da consciência de classe, de uma compreensão da concretude da situação das maiorias e dos mecanismos que as tolhem, assim como uma crescente visão dos aparelhos intermediários que inculcam a aceitação da opressão como natural e conforme a natureza dos homens e das coisas.

Doutrinadores há que entendem existir, no seio da sociedade capitalista, basicamente duas Justiças: uma comprometida com os opressores (classe dominante) e outra com os oprimidos (trabalhadores e excluídos), cabendo aos juristas optar por uma delas. O Direito Alternativo brasileiro é isso, uma atitude concreta assumida por um grupo de juristas contra uma realidade social injusta.


A violência privada (o crime):

Num sentido restrito, a violência poderia ser identificada com o crime. Todo crime seria uma violência porque implicaria um ato ou uma omissão gravemente lesivo aos valores da lei. A gravidade da lesão, na ótica do legislador, é que torna criminosa uma determinada conduta. As leis penais vigentes num país permitem identificar a pauta de valores do legislador. No Brasil, por exemplo, o Código Penal, é marcado pela ideologia capitalista, com profundo teor individualista. Assim os crimes mais graves, no Código Penal, são marcados pela ideologia capitalista, com profundo teor individualista. Os crimes mais graves são aqueles que afetam o patrimônio: o latrocínio é punido com mais severidade do que o estupro seguido de morte. Constranger alguém para obter vantagem econômica indevida é crime gravíssimo (extorsão), mas, se a pretensão é legítima, o crime é leve (exercício arbitrário das próprias razões).

A violência oficial: pode ser exercida contra a lei ou à sombra da lei. Violências contra a lei são as prisões arbitrárias efetuadas pela Polícia: prisões para averiguação, prisões correcionais, prisões por falta de documentos; ou as prisões legais (prisões em flagrante), que se tornam ilegais porque não foi admitida a fiança permitida pela lei, ou deixaram de ser imediatamente comunicadas pela lei, ou deixaram de ser imediatamente comunicadas ao juiz competente, ou ultrapassam o prazo previsto. Violências contra a lei são os interrogatórios obtidos mediante tortura, os maus-tratos contra presos, os espancamentos.

Violência à sombra da lei é a prisão em si, um anacronismo em face do estágio atual das mais diversas Ciências Humanas. Violência contra a lei é a prisão como a temos aqui, que corrompe o corpo e degrada o espírito dos que são por ela vitimados, e é também a terrível incomunicabilidade do preso.

Direito – o direito é um termômetro das relações sociais em dada sociedade pois, se de um lado ele é um dever-ser, um conjunto normativo ideológico, de outro ele é um fenômeno observável que surge dos conflitos sociais e serve para controlar esses mesmos conflitos. A partir de uma tradução nova não mais está centrada nos interesses das minorias legiferantes, mas tende a servir, como interpretação alternativa, aos interesses daqueles que é controlada, oprimidos e cobrados pela ordem jurídica opressora. É pensando nestes termos que surge a efetividade da prestação jurisdicional.

O que merece nossa atenção, é o alcance desta disposição constitucional e legal: O que deve ser exigido do Estado-Juiz não é uma prestação jurisdicional qualquer, mas aquela que de fato atenda aos anseios dos súditos do Estado, no sentido de ser célere, eficaz, justa, e "acessível" no mais amplo sentido da palavra, alcançando inclusive os despossuídos de poder econômico, bem como aqueles que não tiveram qualquer acesso aos estudos e à educação.

Surgem as propostas de solução da Violência e da Criminalidade. Em todos os cantos e recantos do mundo, violência e criminalidade são frutos da mesma semente, ou seja, a luta pela sobrevivência, a busca crescentemente aflitiva do pão-de-cada-dia. Não há como acabar, portanto, com a violência, mas o certo é que não seria impossível a sua paralisação, a sua desativação.

É verdade que violência e criminalidade são males que, a rigor, demoram no complexo (sem dúvida, criminógeno), ou melhor, na imperfeição da própria estrutura social.


O "antes" e o "depois":

Há medidas (de defesa social) que, em curto prazo, podem (e devem) ser tomadas, pelo Governo, falamos das medidas de segurança pré-delituais hoje, como se sabe, crescentemente prestigiadas pela pregação doutrinária, sob respeitáveis bandeiras.

O Direito Penal moderno é no mundo civilizado de hoje, acentuadamente preventivo. O "antes", no atual DIREITO DE DEFESA SOCIAL (não mais Direito Penal), é muito mais importante do que o "depois".

As leis de contravenções penais, por isso mesmo, pelo papel que desempenham (de prevenção contra o mal maior), são, conseqüentemente, bem mais eficazes do que as graúdas ameaças de penas criminosas e custosas, já denunciadas, internacionalmente, como inúteis e danosas.

O Direito Penal Penitenciário, é visto, sabendo-se que o fim da pena demora na resocialização do desajustado, como um castelo implodido, se acaso pretende ensinar liberdade ao preso sob sete chaves.

O principal num Código de Execuções Penais, mais político do que jurídico, não é a prestação de contas do condenado à Justiça, mas a responsabilidade desta pelo futuro de um homem à sua disposição.

Uma reforma da legislação penal que se quisesse eficiente, teria que emergir com firmeza desta dupla convicção: a) a de que a prisão provisória, evoluindo de sua concepção original, somente deve ser decretada nos casos que a impuserem os interesses da Justiça, a segurança social e a ordem pública; b) e a da reserva da pena privativa da liberdade a categorias de sujeitos com especiais características de periculosidade.

Acentuemos, de início que, resguardadas as garantias individuais, preservado o respeito devido à pessoa e à personalidade humanas, cabe ao Estado moderno atuar, necessariamente, antes do crime.

Vadiagem; mendicância; toxicomanias; porte, transporte e comércio de armas; tráfico de drogas; exploração de menores; programação, noticiário ou escritos laudatórios, promocionais ou adesistas, em relação a crimes ou a delinqüentes, etc., campo em que, proveitosamente, pode atuar o Estado, em sede de prevenção de crimes.

Nem todas as medidas do gênero dependem de providência legislativa. Grande parte delas, com efeito, podem ser postas em prática, em curto prazo, por intermédio de portarias, ordens de serviço e tantos outros atos de administração.


Sistema Penitenciário:

O Direito Penal e Processual moderno se vêem cada vez mais decepcionados com o sistema penitenciário. Os gastos são enormes, as condições dos presídios são, em sua maioria, deploráveis, principalmente, em países do terceiro mundo como o Brasil. Há certos países europeus com presídios até bastante confortáveis, mas que, no entanto, gastam imensas somas de dinheiro e os resultados buscados, nem sempre ou até muitas vezes, não são satisfatórios. Um dos problemas do sistema penitenciário no mundo é exatamente os resultados alcançados. Normalmente, os ex-presidiários saem das prisões piores do que entraram e voltam a delinqüir, muitas vezes, até com mais freqüência. Quando não voltam a delinqüir, os ex-presidiários ficam à margem da sociedade, sofrendo discriminação, não arranjando emprego e com dificuldade de readaptação, o que é perfeitamente compreensível e que leva ao cometimento de novos delitos até mesmo como um meio de sobrevivência.

Pode-se dizer, realmente, que o sistema penitenciário está falido. A maior e talvez mesmo a única vantagem de cercear a liberdade de homens os colocando em presídios é a de afastar da sociedade um elemento a ela nocivo. O sistema penitenciário deveria conseguir a resocialização destes indivíduos, no entanto, o único resultado útil que se consegue, pelo menos aqui no Brasil, e também, em muitos outros lugares do mundo, é o afastamento temporário desses indivíduos nocivos da sociedade. Infelizmente, o sistema penitenciário só tem nos oferecido isso.

A liberdade é um dos maiores bens que tem o ser humano. E a importância desse direito é tão grande que nos norteia a vida. É através da liberdade que construímos cada momento de nossas vidas. Tirar a liberdade de alguém é deixa-lo vivo, consciente, inerte, vendo sua vida passar diante de seus olhos sem nada poder construir. É indiscutível que tirar a liberdade de alguém é também um crime. Mas, diante desse belo discurso em prol da liberdade, existe uma realidade nefasta de seres humanos cruéis, violentos que roubam, matam, estupram e que não podem, nem devem, viver em sociedade. E daí pergunta-se: O que fazer? Prendê-los para que saiam anos mais tarde e voltem a delinqüir? Matá-los? E onde ficam a religião e os valores morais de respeito à vida? Qual seria a melhor forma de punição, prevenção ao crime e resocialização desses indivíduos cruéis que, vez por outra são manchetes de jornais e que nos chocam pelas atrocidades cometidas. Acredito que as penas restritivas de direitos têm ganhado espaço e podem gerar resultados bastante satisfatórios na busca da conscientização de infratores. Mas essas penas não devem e nem trazem resultados satisfatórios a certo tipo de criminosos, que, por sua natureza perversa e por seu comportamento agressivo, não seriam sensíveis a esse tipo de medida. E aí mais pergunta: o que fazer com esses criminosos mais perigosos? Em primeiro lugar, deveriam ser submetidos a um rigoroso exame de sanidade mental para que, caso fosse constatada alguma doença mental, fossem internados em sanatórios por tempo indeterminado por via da medida de segurança. Em segundo lugar, caso não padecessem de nenhuma doença mental, dever-lhes-ia ser estudado o comportamento, a fim de se averiguar, caso possível, a probabilidade e possibilidade desse indivíduo vir a se resocializar, ou seja, viver em sociedade sem lhe ser nocivo. A partir desse estudo, dever-se-ia buscar meios, através de auxílio psicológico para tratar destas pessoas e elas só poderiam ser soltas se passíveis de conviver normalmente em sociedade. São as Penas Alternativa surgindo.

Na luta contra a impunidade, a política de encarceramento vem sendo cada vez mais substituída pela aplicação de Penas Alternativas, isto é, de penas não privativas de liberdade, uma das quais é a de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE – PSC, reservando-se – a prisão para os casos mais graves e violentos: é o assim chamado "Abolicionismo moderado – Direito Penal mínimo", isto é, "o mínimo de intervenção com o máximo de garantias". Isso porque a pena de prisão não tem cumprido a contento seus objetivos (resocializar, reeducar e punir), sendo da maior importância a participação da comunidade na prevenção ao delito, acompanhando o transgressor através de tarefas que o motivem a repensar seus valores e sensibilizar-se com as necessidades de seus semelhantes

Deve-se conhecer o a pessoa que cometeu o "crime", fazer a biografia do réu. Uma criança que passou fome na infância, que começou a furtar para comer, que nunca recebeu carinho, - que seria um bom exemplo para condenar todos os homens – deve-se fazer a interpretação teleológica para aplicar a pena mínima.

A pena mínima do latrocínio, pela lei brasileira, é de 15 anos de reclusão. O latrocínio é o crime de mais alta pena que a legislação brasileira contempla. O crime de latrocínio, dentro da lei brasileira, é mais grave do que o estupro de um doente mental, seguido de morte, ou seja, quem mata para roubar, comete um crime maior do que quem estupre uma criança de três anos de idade, doente mental, e mate essa criança. Nos dois casos, há violação da vida. O desempate é dado pela propriedade. A propriedade é um bem maior, pela lei brasileira, do que a integridade de uma criança de três anos que seja doente mental.

A sociedade em que vivemos jamais reage quando os filhos de famílias miseráveis, nos confins da periferia regional e social foram e continuam sendo assassinados.

Essa sociedade reage diante da morte de filhos ilustres, mas não se emociona diante da morte dos filhos dos desprovidos de capacidade econômica que freqüentam os bares dos bairros distantes.

Mas, no Brasil, o que podemos verificar, é que o legislador se pauta através das necessidades capitalistas, dando mais valor ao patrimônio do que à vida humana. Há a possibilidade de correção destes princípios, através do voto consciente de cada cidadão, para poder solicitar leis mais justas e de acordo com a atualidade, assim como solicitar de todo o sistema penal vigente, que cumpra com as suas obrigações de maneira justa e competente.

Sobre a proposta de solução, o que fica ainda mais evidenciado, é que deve existir de uma estrutura social instalada, a vontade e o dever de, não podendo acabar de forma definitiva, ao menos agir de forma a diminuir a violência e a criminalidade em todas as esferas da sociedade, desde a ‘violência familiar’, até nos chamados ‘crimes de colarinho branco’.

O Estado deve atuar então, antes do crime, através de medidas sócio-educativas, capazes de resguardar seus cidadãos da possibilidade de procurar sua subsistência através do crime.

A função social do Direito Penal então, vem a ser um conjunto de condições sociais, econômicas, culturais, de que o legislador ‘deve’ colocar à disposição do sistema Judiciário, dos operadores do direito e de toda a sociedade, afim de que haja justiça e igualdade em todos os níveis da sociedade.

A título de exemplo, o sistema penitenciário em vigor, deveria contar com as penas alternativas, com fito de reabilitação; assim como, as alternativas encontradas, com a finalidade de reabilitação do criminoso, através da prestação de serviços à comunidade, e a liberdade vigiada.

As medidas alternativas constituem toda e qualquer medida que venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade. São institutos que impedem ou paralisam a persecução penal. São soluções processuais ou penais para evitar o encarceramento cautelar provisório ou a prisão imposta por condenação criminal definitiva.

Penas alternativas constituem toda e qualquer opção sancionatória oferecida pela legislação penal para evitar a imposição da pena privativa de liberdade. Compreendem a pena de multa e as penas restritivas de direitos.

Objetivo da lei nova: diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os custos do sistema penitenciário; favorecer a resocialização do autor do fato, evitando o deletério ambiente do cárcere e a estigmatização dele decorrente; reduzir a reincidência, uma vez que a pena privativa de liberdade, dentre todas, é a que detém o maior índice de reincidência e preservar os interesses da vitima.

Classificação das infrações penais segundo o grau de lesividade, para incidência do sistema alternativo:

Incidência do sistema penal alternativo: incide prioritariamente nas infrações de menor e médio potencial ofensivo.

Classificação das penas alternativas: penas restritivas de direito e pena de multa.

Penas restritivas de direitos:

  • Em sentido estrito: consiste em uma restrição qualquer ao exercício de uma prerrogativa ou direito – prestação de serviços a comunidade; limitação de fim de semana; e as três interdições temporárias de direitos: proibição de freqüentar determinados lugares, proibição do exercício do cargo ou função publica ou mandato eletivo, proibição do exercício de profissão ou atividade.
  • De direitos pecuniárias: implicam uma diminuição do patrimônio do agente ou uma prestação inominada em favor da vitima ou seus herdeiros – prestação pecuniária em favor da vitima, prestação pecuniária inominada e perdas de bens e valores.

Distinção entre a pena de multa e as penas restritivas pecuniárias: a multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, sendo considerada, para fins de execução, dívida de valor. As penas alternativas pecuniárias admitem conversão.

Das penas alternativas pecuniárias:

  • Prestação pecuniária: consiste no pagamento em dinheiro, à vista ou em parcelas, à vitima, a seus dependentes ou a entidade publica ou privada com destinação social.
  • Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas: consiste na atribuição de tarefas ao condenado, junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, ou em beneficio de entidades públicas.

Compete aos operadores do direito e à coletividade zelar pela aplicação desses instrumentos consensuais que, em última análise, resultarão na garantia dos interesses do infrator e da vítima enquanto pessoa humana, numa inequívoca consolidação dos Direitos Humanos.


CONCLUSÃO

A obra de Paulo de Souza Queiroz "FUNÇÕES DO DIREITO PENAL – Legitimação e Deslegitimação do Sistema Penal", definitivamente remete interpretar, gramaticamente, a nossa como a Cultura da Cadeia.

É um problema nosso. Se nos dissermos que o individuo será punido, que ele será condenado, imediatamente, o que nos vem a mente é a CADEIA. E, se um reporte perguntar ao Delegado que prende alguém em flagrante, - qual será a punição? E se o delegado responder a esse repórter, - a punição para esse crime é de dois a cinco anos de detenção, há uma certa satisfação, mas se ele disser – a pena para esse crime será a prestação de serviços a comunidade ou a interdição de alguns direitos, talvez a jornalista re-pergunte: sim, mas cadê a pena?

É difícil dissociar a idéia de pena da cadeia, propriamente dita. Mas por que nos precisamos de alguma coisa para colocar no lugar da cadeia?

Em primeiro lugar por que não há espaço em cadeia para todo mundo presidiário. Em segundo, se o eixo da política criminal e penitenciaria adotada no País preconiza a cadeia, e sendo a única resposta para evitar determinadas condutas, com isso unindo a busca das finalidades das penas, (que não é só vingança, era no passado), mas nesta evolução ela vai ganhando um caráter utilitarista. Ela vai ganhando um caráter de prevenção, especial e geral.

A prevenção especial é incutir no individuo, no seu interior, um desestimulo eficaz para que ele não volte a delinqüir, e na prevenção geral é que a sua punição sirva de exemplo, para desestimular aqueles que com ele convive.

Portanto a pena não é só vingança, castigo. Hoje a pena precisa ser dotada deste mecanismo de prevenção, de caráter utilitarista da pena. Ter mais ou menos um consenso.

No Brasil quando se fala em impunidade, fala-se exatamente dessa dificuldade de se aplicar a pena. Em primeiro lugar de modo satisfatório, segundo a todos que precisam receber punição. Aí, a necessidade de se buscar um mecanismo alternativo.

O que representa a cadeia hoje em termos de recuperação? Os índices de reincidências é gigantesco. No Brasil o mecanismo é falho e perverso. A cadeia não pode permanecer como esta, até para a preservação do próprio cidadão de bem.

Quem não tem contato com o sistema prisional, faz uma idéia equivocada da cadeia. Ex. um preso por um cigarrinho de maconha, trafico de entorpecente, crime hediondo. Onde apenas cabe 20 presos, tem oitenta. Ambiente fétido, promiscuo, degradante.

Para muitos o sistema quanto pior melhor, por falta de conhecimento. Essa legislação é uma armadilha, pode acontecer para qualquer um de nós remetemos à cadeia.

O agente de crime hediondo deverá permanecer preso até o seu julgamento; isso é o que deseja o legislador, pela lei vigente. O legislador que cria a CF, nega o principio de presunção de inocência, que diz que todos nós somos inocentes até uma sentença condenatória definitiva.

Basta ser acusado e preso em flagrante por um desses "crimes hediondos"; é o suficiente, do querer do julgador, para que permaneça preso até o final do julgamento. É traficante – dirá alguém – que por acaso é um de nós. Não tem direito a fiança ou liberdade provisória.

Se o Delegado não solta vai-se ao Juiz – não posso, o Legislador proibiu – dirá. O legislador nega o principio constitucional, ele impõe a cadeia nos crimes mais insignificante.

Para o verdadeira traficante até que se justifica, para quem quer uma justificação, mas para nós e nossos filhos, muitas vezes inocentes, não se aceita.

O Sistema Prisional Brasileiro é um sistema interno do exercício do poder. Quem este lá dentro precisa entender o sistema da força, é o que dá sustentação ao poder interno prisional. Criam-se soldados do sistema interno. Num mundo hostil ele vai buscar a auto preservação. Sevicia física é a primeira etapa, depois sexual, etc., uma parte portadora do vírus da AIDS, outra tuberculose e, ainda outros, infectados por uma infinidade de doenças. E a família aqui fora, sem saber muito que se passa lá dentro.

O Estado se cala, se omite a esse tipo de espetáculo.

Não foquemos o traficante, o bandido, mas nós, nosso filho, presos por uma armadilha, e que vai contrair doença e morre, simplesmente morre sob silencio nosso, da sociedade.

A prevenção e a tentativa de recuperar aquele homem preso, não existem no sistema prisional.

O abolicionismo radical é uma utopia, diz os radicais, para eles o crime não existe, não passa de resultados do comportamento, tem que acabar com essa justiça, com a policia, repressão, e a própria sociedade vai achar uma formula de desestimular esse comportamento mau. Ou se prende de mais ou se libera geral. Não é por assim dizer. Há um contato de equilíbrio, esse ponto é o que o Brasil, às vezes, ensaia.

Direito Penal mínimo é o meio do eixo. Uma das bases de sustentação do direito penal moderno.

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