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A Posse

Autor:
Instituição: Uniban
Tema: Posse

A Posse

São Paulo, 30 de Agosto de 2002


1 Parte Introdutória

Dada a complexidade do assunto, nas folhas que se seguem, encontra-se a tentativa de formulação de conceito e explicação do instituto que possui como título: A Posse.

Interpretando as posições de Ihering e Savigny sobre o assunto, para assim formular conceitos próprios. Claro, observando o principal objetivo deste para o grupo, que seria informar os interessados e esclarecer os que nada conhecem do assunto. Partindo sempre do princípio que estamos nos informando e conseqüentemente formando uma nova linha de pensamentos, ou melhor, uma nova visão de todos os temas que agora estamos tendo a possibilidade de conhecer.

Objetivamente sobre o assunto que irá agora ser tratado , falaremos sobre a história, conceitos, efeitos jurídicos, modo de aquisição, perda, proteção e até mesmo um dos pontos mais debatidos: Existe ou não Posse de Direitos ?


2) Parte Esclarecedora

2.1) História da Posse

O conceito da posse é bem mais recente do que o da propriedade. Embora a época das Xll Tábuas já conhecesse a distinção entre o direito e seu exercício (este último chamado "usus", que era a base do usucapião), não conhecia a conseqüência primacial da posse: a sua proteção judicial contra a turbação. Tal proteção foi introduzida pelo pretor, por meio dos interditos, que, na origem, protegeram o gozo do "ager publicus". O precarista, a quem se concede gratuitamente o uso revogável a qualquer tempo de uma coisa, era, provavelmente um destes casos. Depois, tal proteção foi estendida, pelo pretor, a outros casos em que defendeu a preexistente situação de fato contra turbação arbitrária. Tal proteção não era definitiva, como nunca será. É sempre provisória e serve apenas para preparar a questão jurídica sobre a propriedade. A finalidade do pretor era estabelecer a posição processual das partes. Na questão sobre a propriedade, quem tem a posse da coisa terá a posição mais favorável de réu na reivindicação. A outra parte, o autor, ao atacar, terá que provar o seu direito, problema sempre gravíssimo, não só nos tempos antivos, como também hoje.

A jurisprudência romana elaborou o conceito da posse com base na proteção pretoriana, que, por sua vez, data de época anterior à "lex Aebutia", no início do século ll a.C.

2.1.1) Espécies de posses na época Clássica

No período clássico do direito romano, não existe ainda uma teoria única sobre a posse cumprindo, pois, mencionar a posse civil, a natural e a por meio dos interditos.

Posse civil ("possessio civilis") é a que se fundamente em atos jurídicos, o que acontece, por exemplo, no usucapião. Uma pessoa ocupa um móvel ou imóvel durante certo tempo, preenchendo certos requisitos. A pessoa tem a intenção ("animus") e tem a coisa em seu poder ("corpus"). Nesse caso, reunidos os dois elementos, comportando-se como um verdadeiro proprietário, tendo o "animus domini" adquire o domínio pelo direito dos Quirites ("dominium ex jure Quiritium").

Posse natural ("possessio naturalis") é a que corresponde ao que denominamos mera detenção. É também chamada "possessio corporalis".

Os detentores têm o poder físico sobre a coisa – o "corpus", mas sabem que não são donos. Se têm a intenção de conservar a coisa, têm plena noção da precariedade da posse. Conservam a coisa para outro – o proprietário. Devem restituí-la, quando reclamada. Jamais podem invocar o interdito, remédio jurídico peculiar ao proprietário e não ao possuidor fortuito, que é por exemplo, o depositário, que guarda a coisa para o depositante.

Posse pelos interditos ("possessio ad interdicta") é a relação de fato formada pela detenção material da coisa ("possessio corporalis") com a intenção de conserva-la ("anim habendi rem sibi"). Supõe um "animus" que não é o "animus domini", mas é a vontade de ter a coisa para si ("animus possidendi").

2.1.2) Reformas de Justiniano

A Codificação justinianéia, pretendeu reduzir os três tipos de posses: civil, natural e por interditos – há dois tipos apenas – a civil e a natural -, incorporando a "possessio ad interdicta" à "possessio civilis". Por outro lado, o direito justinianeu concede a interposição de interditos possessórios a meros detentores, como usufrutuários e escravos, que conservam a coisa sem o "animus domini".

2.2) Conceito

Como a própria origem ou etimologia da palavra ensina, posse ou possessão (possessio = potis + sessio posso sentar-me em cima) é um ato físico, um fato.

Posse é o poder físico sobre a coisa. Possuidor é quem pode "sentar-se sobre a coisa", segura-la, detê-la, conserva-la em seu poder.

Em grande número de casos, posse e propriedade confundem-se, identificam-se como nas hipóteses em que o proprietário exerce efetivamente o poder físico sobre coisa que lhe pertence.

Há casos, porém, em que posse é separada da propriedade, como, por exemplo, quando o proprietário empresta a coisa a outra pessoa, ou pede a outra pessoa que guarde a coisa. Nesse caso, o proprietário que tem a propriedade e a posse, conjuntamente, como que partilha seu direito de propriedade, transferindo por um certo tempo a posse a outra pessoa, mas conservando, sempre, seu direito, que é o direito de propriedade, a propriedade, a intenção de ser dono.Posse é o poder físico, de fato, exercido sobre coisa corpórea por uma pessoa, proprietário ou não proprietário ( = mero possuidor).

2.2.1) Elementos da Posse

De acordo com a lição dos jurisconsultos romanos da época clássica, para que haja posse jurídica, posse protegida pelo direito, é necessária a convergência de dois elementos, um de natureza intelectual, interno, psicológico – o "animus", a intenção -, outro de ordem material, físico, concreto – o "corpus", o poder físico, a dominação de fato, o apoderamento da coisa.

A dificuldade esta em delimitar com precisão o que se entende por "animus", que caracteriza a posse ("possessio") e a torna diferente de outras situações de fato, em que se concretiza também um apresamento, como é a detenção.

O proprietário tem o animus e o corpus, quando a coisa se acha em seu poder, mas tem apenas o animus e não o corpus, quando a coisa se acha em seu poder, mas tem apenas o animus e não o corpus, quando a coisa se encontra em poder de terceiros, legalmente (depositário) ou ilegalmente (ladrão).

2.2.2) Teorias

Teoria subjetiva de Savigny – Posse é o poder de uma pessoa sobre uma coisa, com a intenção de tê-la para si; ela se caracteriza pela conjugação do elemento objetivo "corpus" (é a mera possibilidade de exercer um contato físico com a coisa, tendo sempre a coisa a sua disposição – ex: não perde a posse o dono do veículo que entrou no cinema e deixou-o no estacionamento) e o elemento subjetivo ‘animus" (é a vontade de ser proprietário).

Teoria objetiva de Ihering – Tem posse aquele que age em relação à coisa como se fosse proprietário, mesmo que não o seja, independentemente da intenção; para a caracterização da posse basta o elemento objetivo "corpus" (não significa contato físico com a coisa, mas sim conduta de dono); considera o elemento subjetivo ‘animus" como já incluído no elemento objetivo "corpus"; posse é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa; ex: material de construção próximo a obra, indica posse; maço de cigarro próximo a obra, não indica posse.

2.2.3) Detenção ou mera custódia

Posse é a exteriorização do domínio. Nem sempre, porém, a aparência de dono revela a existência de posse. É o que acontece com o detentor, também denominado fâmulo ou servidor da posse, malgrado a aparência de proprietário, a lei civil não o considera possuidor.

Detentor é aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas, bem como aquele que pratica os atos por mera permissão ou tolerância. O detentor tem contato físico com a coisa em situação de dependência para com outrem, ou por mera permissão ou tolerância.

Situações de dependência com a do caseiro encarregado de zelar pela chácara do patrão e do soldado em relação às armas do quartel, caracterizam mera detenção. Atos de permissão ou tolerância também não induzem a posse.

Permissão é a concessão expressa: tolerância, a concessão tácita. A pessoa que tolerou ou consentiu, a qualquer tempo, pode revogar unilateralmente a ordem, pois se trata de mero favor. Por exemplo, tolero por gentileza a passagem do vizinho pelo meu quintal. Posse é, assim, a exteriorização do domínio, excepcionando-se, porém, a hipótese de detenção.

Só a posse produz efeitos jurídicos, sendo os principais o direito à proteção possessória e ao usucapião. A proteção possessória, como veremos, compreende a defesa direta da posse e a possibilidade de ajuizar os interditos possessórios.

A detenção não gera efeitos jurídicos. O detentor jamais poderá ser autor ou réu de uma ação possessória. Jamais obterá o usucapião. Falta-lhe a posse. Se, por engano, alguém propor ação possessória contra o detentor, este poderá nomear à autoria o proprietário ou possuidor, propiciando o fenômeno da extromissão processual, consistente na saída do processo do réu nomeante (detentor) para a entrada do réu nomeado (proprietário ou possuidor). Observe-se que, conquanto ilegítima a parte (detentor), o processo não é extinto sem julgamento do mérito, em virtude da nomeação à autoria. O único efeito jurídico atribuído ao detentor é a possibilidade de fazer uso da defesa direta para proteger a posse. Assim, por exemplo, o caseiro tem o direito de expulsar com as próprias mãos os intrusos que pretendem invadir o imóvel de seu patrão.

2.3 ) Natureza Jurídica da Posse

Na explicação da sua natureza jurídica, instalou-se também, outra controvérsia: a posse é fato ou direito?

Para Savigny, posse é um fato e um direito; em princípio, considera em si mesmo, é um fato, mas, pelas suas conseqüências legais, pelos efeitos que gera, entra na esfera do direito.

Para Ihering, posse é um direito, isto é, um interesse juridicamente protegido. A posse só produz efeitos jurídicos, enquanto fato, se em contato com a coisa.

2.3.1) Efeitos Jurídicos da Posse

Efeitos Jurídicos da Posse, são as conseqüências jurídicas produzidas pela posse em virtude de lei ou norma jurídica e a distinguem da mera detenção. Há duas correntes que dizem dos efeitos da posse, são elas:

Corrente Unicista,: A posse tem um só efeito, a presunção da propriedade.

Corrente pluralista: A posse produz vários efeitos, dependendo o número da interferência de outras causas.

- Ambas aceitam que os efeitos mais importantes requerem disciplina legal;

- Orlando Gomes reconhece 7 efeitos da posse: 1) O uso dos interditos (ou ações) possessórios, 2) direito à percepção dos frutos, 3) indenização por benfeitorias, 4) retenção pela indenização das benfeitorias úteis e necessárias, 5) "jus tollendi" (direito de retirar) das benfeitorias voluptuárias, 6) direito de usucapir, 7) indenização pelo esbulho ou turbação.

Obs.: Alguns efeitos são produzidos por todos os tipos de posse e outros só pelas posses de boa-fé.

2.4) Objeto da Posse

2.4.1) Aquisição da Posse

A posse é adquirida quer pela própria pessoa quer por intermédio de outrem. No primeiro caso, para adquirir a posse é necessário primeiramente o ato de apreensão material. Se se trata de móvel, apreendê-lo, transporta-lo consigo, e , se se trata de imóvel, entrar no terreno, perscrutar-lhe os limites, enfim, praticar qualquer ato que o "dominus" praticaria, como, por exemplo, quebrar galhos de arvores e expulsar intrusos ("dejectio"), se for o caso. No segundo caso, por desde época remota, podia o "paterfamilias" adquirir a posse intermédio de pessoas que estivessem sob seu poder. Cumpre observar, porém que não se pode adquirir o "animus" desse modo, devendo-se indagar o que acontece a respeito do "corpus". Admite-se que o senhor que já tem o "animus domini" pode adquirir o "corpus" por meio de um "alieni júris" colocado sob seu poder. Como, entretanto, o principio da não representação estava em vigor no antigo direito romano, ninguém podia representar outra pessoa, nos atos jurídicos, e por isso, durante muito tempo o "pater" não adquiria o "corpus" por intermédio de um terceiro que não estivesse submetido à sua "potestas", mandatário ou gestor de negócios. Derrogado o principio da não representação, na época clássica, pode o mandatário ou o gestor de negócios adquirir a posse, em nome de outrem. No caso do mandante-mandatário, o primeiro adquire a posse no mesmo dia em que o mandatário entra em posse, mesmo se o mandante não souber qual a data do fato, porque o animus já fora evidenciado anteriormente. No caso de gerido-gestor, o primeiro só adquire o "corpus" no dia em que ratifica o ato do gestor.

Modos aquisitivos:

Originário: É a que independe de translatividade; quando não há relação de causalidade entre a posse atual e a anterior, é o que acontece quando há esbulho, e o vício, posteriormente convalesce, a posse apresenta-se livre dos vícios que anteriormente a contaminavam.

Derivado: É a que requer existência de uma posse anterior, ou seja, que é transmitida ao adquirente, a posse conserva os mesmos vícios anteriores. Ex.: a adquirida por herdeiros.

Pode adquirir a posse a própria pessoa que a pretende, desde que capaz; não sendo capaz, poderá adquiri-la se estiver representada ou assistida por seu representante: por meio de procurador ou mandatário, munido de poderes específicos: por terceiro, mesmo sem mandato, dependendo de ratificação, ou pelo "constituto possessório".

2.4.2) Modalidades da Posse

a) Quanto à extensão da garantia possessória:

Posse direta (exercida diretamente pelo possuidor sobre a coisa) - é a daquele que recebe o bem, para usa-lo ou goza-lo, em virtude de contrato, sendo portanto, temporária e derivada; é aquela de quem detêm materialmente a coisa; quem nunca teve a posse direta, jamais poderá ter direito a ação possessória; o possuidor direto pode defender a coisa por ação possessória contra terceiro e também contra ato do possuidor indireto (dono da coisa).

Posse indireta (o proprietário conserva, por ficção legal, quando o exercício da posse direta é conferido a outrem, em virtude de contrato ou direito real limitado) - é a daquele que cede o uso do bem; é aquela que o proprietário reserva para si quando concede a alguém o direito de possuir. Ex.: arrendatário, depositário, etc.; o possuidor indireto sempre terá direito a ação possessória para defender a coisa contra atos de terceiros. Ex.: o possuidor direto foi viajar, e pessoas invadiram sua casa, o possuidor indireto poderá entrar com ação possessória.

Uma não anula a outra, ambas coexistem no tempo e no espaço e são jurídicas, não autônomas, pois implicam o exercício de efetivo direito sobre a coisa.

b) Quanto a simultaneidade do exercício da Posse

Conceito: Ocorre quando duas ou mais pessoas possuem coisa indivisa desde que o exercício da posse de uma não prejudique o da outra.

Espécies:

Composse "pro diviso" - ocorre quando há uma divisão de fato, embora não haja a de direito, fazendo com que cada um dos compossuidores já possua uma parte certa, se bem que o bem continua indiviso.

Composse "pro indiviso" - dá-se quando as pessoas que possuem em conjunto o bem têm uma parte ideal apenas, sem saber qual a parcela que compete a cada uma. Ex.: Três pessoas têm a posse de um terreno, porém, como não esta determinada qual a parcela que compete a cada um, cada uma delas passa a ter a terça parte ideal.

c) Quanto aos vícios objetivos

Posse justa é a não violenta, clandestina ou precária, ou seja, a adquirida legitimamente, sem vício jurídico externo. Posse injusta é aquela que se reveste dos vícios acima apontados. Posse violenta("vi") é a que se adquire pela força física ou violência moral. Posse clandestina ("clam") é a que se estabelece às ocultas daquele que tem interesse em conhece-la. A Posse precária ("precário") ocorre quando o agente nega-se a devolver a coisa que lhe foi emprestada com a condição de ser restituída assim que o proprietário a solicitar, é a que se origina do abuso de confiança, por parte de quem recebe a coisa com o dever de restituí-la (esta posse é justa na sua origem e se torna injusta no ato da remessa de devolver a coisa). A Posse precária não convalesce, jamais se tornará injusta. A Posse violenta e a clandestina, convalescem e se tornam justa uma vez cessada a violência ou a clandestinidade.

d) Quanto a subjetividade

Posse de boa-fé ocorre quando o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa ou do direito possuído; o possuidor pensa que a coisa lhe pertence ou não conhece os vícios da posse.

Posse de má-fé ocorre quando o possuidor tem conhecimento do vício da posse; é aquela em que o possuidor tem ciência da ilegitimidade de seu direito de posse, em razão de vício ou obstáculo impeditivo de sua aquisição.

A importância da distinção entre a posse de boa-fé e a de má-fé, implica na indenização por benfeitorias, exercício do direito de retenção e indenização no caso de deterioração da coisa. A posse de boa-fé conserva esta característica até o momento em que o possuidor toma conhecimento do vício inicial à aquisição da posse. A maioria da jurisprudência entende que o possuidor toma conhecimento do vício na citação ou na contestação; a minoria acha que é na sentença.

e) Quanto aos seus efeitos

Posse "ad interdicta" é a que pode ser defendida pelos interditos (ou ações) possessórios; quando molestada (ameaçada, turbada, esbulhada ou perdida), mas não conduz ao usucapião; ela gera o direito do uso da ação possessória (o processo segue o rito especial).

Posse "ad ucucapionem" é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido na lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio pelo usucapião; ela gera o direito de usucapião (posse com ânimo de dono, mansa e pacífica, sem interrupção + lapso de tempo).

f) Quanto à sua idade

Obs.: Se a posse tiver um ano e um dia, a lei não menciona, se ela é velha ou nova.

g) Outras classificações

"jus possidendi"- O direito da posse decorre do direito de propriedade (na propriedade, a ação cabível é a reivindicatória, seguindo o processo o rito ordinário).

"jus possessionis"- O direito da posse decorre exclusivamente da posse (posse de fato); gera a defesa da posse por interditos (ou ações) possessórias.

2.4.3) Percepção dos Frutos

Teoria objetiva (é acolhida pelo nosso Código Civil)

Conceito de Frutos: São utilidades que a coisa periodicamente produz, cuja percepção se dá sem detrimento de sua substância.

Classificação dos Frutos quanto a sua origem:

Naturais: são os que se renovam periodicamente, devido à força orgânica da própria natureza. Ex.: frutas das árvores, as crias dos animais, etc.

Industriais: são os que surgem em razão da atuação do homem sobre a natureza. Ex.: a produção de uma fábrica.

Civis: são as rendas produzidas pela coisa, em virtude de sua utilização por outrem que não o proprietário. Ex.: juros aluguéis.

Os Frutos quanto ao seu estado podem ser:

Pendentes: São os que ainda estão unidos à coisa que os produziu (coisa principal).

Percebidos: São os que já foram colhidos (separados da coisa que os produziu).

Estantes: São aqueles que estão armazenados para a venda.

Percepiendos: São os que deviam ter sido, mas ainda não foram colhidos.

Consumidos: São os que não existem mais porque foram utilizados pelo consumidos.

Teoria subjetiva

Conceito de Frutos: São riquezas normalmente produzidas por um bem patrimonial. Ex.: uma safra (época de colheita), ação do homem sobre a natureza, os rendimentos de um capital, esta teoria dá maior destaque ao aspecto econômico dos Frutos. O possuidor tem direito à indenização das benfeitorias (são obras ou despesas efetuadas numa coisa para conserva-la - "necessárias", melhora-la - "úteis" ou embeleza-la - "voluptuárias"), bem como o direito de retenção (é o direito que tem o devedor de uma obrigação de reter o bem alheio em seu poder, para haver do credor da obrigação, as despesas feitas em benefício da coisa).

2.4.4) Perda da Posse

Perde-se a posse quando se perdem ambos os elementos que a integram, o corpo e o ânimo, como, por exemplo, quando o possuidor pela tradição ou entrega ("traditio"), desiste da coisa em favor de terceiro. Perde-se também a posse, quando se perde um desses elementos, como no caso da fuga de animal selvagem ou de escravo, em que desaparece o "corpus".

Exemplo de perda da posse, pelo desaparecimento do "animus", é o da coisa conservada em poder do "dominus", não para sim, mas para outrem (proprietário que vende suas terras, mas nelas continua. É o constituto possessório). Um texto famoso do "Digesto" ensina, ao contrario, que para desfazer a relação de posse, é preciso que se pratiquem atos opostos àqueles que lhe deram origem. Tanto assim que a perda periódica do "corpus" não acarreta a perda da posse. Como exemplo, é costume citar-se a situação das pastagens de verão e de inverno ("saltus aestivi hibernique"), em que os romanos levavam o rebanho para a planície, durante o inverno, e para as montanhas, no verão (emigração ou transumância). Desse modo o dono perde o "corpus" durante certo tempo e, no entanto, continua na posse animo solo, porque as terras não foram ocupadas por outrem, ou seja, a posse é conservada pela intenção ("animo retinetur possessio").

Se a posse é a exteriorização do domínio e se é possuidor aquele que se comporta em relação à coisa como dono, desde o momento em que não se comporte mais dessa maneira, ou se veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domínio, a posse estará perdida.

A perda da posse da coisa

Pelo abandono: Quando o possuidor renuncia à posse, manifestando, voluntariamente a intenção de largar o que lhe pertence, como quando atira à rua um objeto seu;

Pela tradição: Quando envolve a intenção definitiva de transferir a coisa a outrem, como acontece na venda do objeto, com transmissão da posse plena ao adquirente;

Pela perda da própria coisa;

Pela destruição da coisa;

Pela sua colocação fora do comércio; porque tornou-se inaproveitável ou inalienável;

Pela posse de outrem: ocorre ainda que a nova posse tenha-se firmado contra a vontade do primitivo possuidor, se este não foi manutenido ou reintegrado em tempo oportuno;

Pelo constituto possessório;

Pela perda da posse dos direitos: impossibilidade de seu exercício e pela prescrição;

Pela perda da posse para o ausente (aquele que não se acha presente); quando tem notícia da ocupação, abstém-se de retomar a coisa ou, tentando recupera-la, é violentamente repelido.

2.4.5) Fundamento da Proteção Possessória

Surge, nesta altura, uma indagação de grande importância, cuja resposta não se encontra em nenhum trecho do direito romano, mas que tem preocupado os intérpretes de épocas mais recentes. Porque motivo se protege a posse? Qual o fundamento da proteção possessória? Como explicar que, em certos casos, a proteção da posse é concedida e, em outros casos, bastante semelhantes é negada? Como explicar, no mesmo sistema jurídico, um modo tão desigual de distribuir o mesmo benefício de proteção da posse? Enfim, por que um estado de fato, como a posse, recebe proteção, por si mesma, inclusive no caso em que não coincide com o direito?

Duas teorias existem a respeito, procurando explicar de maneira satisfatória o fundamento da proteção da posse, a teoria de Savigny e a de Ihering. Em torno dessas teorias, elaboradas pelos dois famosos jurisconsultos alemães, agrupam-se as considerações dos autores modernos.

Em seu clássico Tratado da Posse, afirma Savigny que o fundamento da proteção possessória reside na idéia de ordem pública. O regime de direito não permite que se faça justiça com as próprias mãos. A ordem material deve ser conservada. Quem tem a posse da coisa, deve conserva-la até a decisão final do magistrado. Dando interdito ao possuidor, o magistrado está mantendo a ordem, pela segurança que oferece a quem retém a coisa.

Em seu trabalho O papel da vontade na posse, refuta Ihering a teoria de Savigny e sustenta que o fundamento da proteção possessória é de interesse privado, não público. O pretor criou os interditos possessórios no interesse exclusivo do proprietário. "A posse é a sentinela avançada da propriedade". Ressalta Ihering.

Mostrando a realidade que, na maioria dos casos, posse e propriedade se acham reunidas nas mesmas mãos, conceder proteção ao possuidor é proteger quase sempre o proprietário.

2.4.6) Proteção da Posse

A pessoa que esta na posse duma coisa, móvel ou imóvel, pretende continuar nessa qualidade de possuidor. Não quer ser perturbada, não permite que terceiros lhe tirem a coisa, nem que lhe impeçam de conserva-la em seu poder. Por isso, os sistemas jurídicos asseguram ao possuidor a proteção da posse, fornecendo-lhe meios de defender-se, invocando a lei e afastando a pessoa importuna. Se ação é o direito de perseguir em juízo o que nos é devido ("actio est jus persequendi in judicio quod sibi debatur"), o possuidor tem o direito de agir, o "jus actiones", a fim de conservar sua qualidade de possuidor e o correlato direito de pedir condições para tal. Por meio dos interditos, que são ordens do pretor, defende-se a posse, no direito romano.

Interdito ("interdictum", plural "interdicta"), é uma ordem do pretor para fazer-se ou não se fazer alguma coisa. Em virtude de seu poder de império ("imperium"), o pretor e o governador de província podiam dar ordens a pessoas que entravam em litígio. Uma das partes litigantes solicita o interdito ao pretor que o concede ou não. Em nosso direito a posse é protegida por meio de ações especiais, as chamadas ações possessórias. Em direito romano, antigo e clássico, a proteção da posse é assegurada por meio que deriva do imperium do pretor. Eis o interdito,ordem do pretor, por solicitação da parte litigante.

Interditos possessórios são os meios que os particulares têm de proteger a posse, quando ameaçada ou violada, mediante uma ordem do pretor. "Utrubi" são os interditos referentes a coisas, móveis, "uti possidetis", são os interditos referentes a coisas imóveis. (Na História do Brasil, há interessante aplicação do interdito "uti possidetis" para resolver a pendência entre Portugal e Espanha, em 1994, culminando com o Tratado de Tordesilhas).

No direito justinianeu, não mais se faz diferença entre os dois tipos de interditos, que se fundem, identificando-se. Protege-se, então, mediante uma só modalidade de ação para coisa móvel ou imóvel quem possui a coisa por mais tempo da data da concessão da ordem. O interdito possessório para conservar a coisa é remédio eficaz, que produz conseqüências imediatas para quem o invoca, quando a posse exercida é isenta de vícios em relação à pretendida posse do outro litigante, sendo conservado na posse quem tem a "possessio justa, non vitiosa erga adversarium". Considera-se viciosa a posse obtida por violência, às escondidas ou a título precário ("vi, clam, precário"), tendo-se ao contrário, por legítima, a posse conseguida pacificamente, às claras e em caráter definitivo.Quem tem a possessio com um dos vícios apontados, não pode invocar com êxito o interdito do pretor, porque a parte contrária tem o direito de defender-se com a exceção da posse viciada. Nestes casos, em que a posse é viciada, os interditos possessórios conservatórios funcionam, na prática, como se fossem interditos restitutórios; perde o processo, sendo obrigado à restituição, aquele que conserva a posse viciada.

Modos de proteção possessória conferida ao possuidor

1ª Defesa: uso de força (o possuidor pode manter ou restabelecer a situação de fato pelos seus próprios recursos);

Legítima defesa: quando o possuidor se acha presente e é turbado (perturbação da posse) no exercício de sua posse, pode reagir, fazendo uso da defesa direta.

Desforço imediato: ocorre quando o possuidor, já tendo perdido a posse (esbulho), consegue reagir, em seguida, e retomar a coisa (autotutela, autodefesa ou defesa direita); é praticado diante do atentado já consumado, mas ainda no calor dos acontecimentos; o possuidor tem de agir com suas próprias forças, embora possa ser auxiliado por amigos e empregados, permitindo-se-lhes, ainda, se necessário, o emprego de armas; o guardião da coisa não tem o direito de invocar, em seu nome, a proteção possessória, mas tem o direito de exercer a autoproteção (autodefesa) do possuidor ou representado, conseqüência natural do seu dever de vigilância.

Requisitos para uso da força: reação imediatamente após a agressão, devendo ela limitar-se ao indispensável à retomada da posse (os meios empregados devem ser proporcionais à agressão).

2ª Defesa:Ações possessórias (criadas especificamente para a defesa da posse – heterotutela).

Turbação: (Perturbação da posse). É todo fato injusto ou todo ato abusivo que venha aferir direitos alheios, impedindo ou tentando impedir o seu livre exercício; é uma agressão material, de fato dirigida contra a posse de alguém.Cabe ação de "manutenção da posse".

Direta: ocorre quando acontece imediatamente sobre a coisa. Ex.: abrir um caminho na terra de outrem; invadir a casa de alguém.

Indireta: é uma atitude externa à coisa, mas que repercute sobre ela.

Positiva: são atos materiais que tenha o mesmo valor de ter a posse sobre a posse. Ex.: entrar na parte de um terreno.

Negativa: são atos que dificultam ou embaraçam as atividades do possuidor. Ex.: impedir a passagem de quem tem servidão; trocar a chave de uma porta e não dar para o inquilino.

Esbulho: (Perda total da posse) É um ato pelo qual uma pessoa é despojada, injustamente, daquilo que lhe pertence ou estava na sua posse, por violência, por clandestinidade e por precariedade. Cabe "ação de reintegração de posse".

2.5) A "Quasi Possessio"

A "quasi possessio" ou posse de direitos é extensão, em Roma, da noção de posse. Com efeito, se a posse é o poder físico sobre coisa corpórea, como entender que haja posse de direito?

Com efeito, no início, a posse recai apenas sobre coisas corpóreas. Ora, originariamente só o direito de propriedade é considerado coisa corpórea.

Assim, a posse caminha paralela ao exercício do direito de propriedade do qual não se isola. Cumpre, entretanto lembrar, no vasto campo jurídico, a distinção entre exercício e gozo, como também a existência ao lado dos direitos reais, dos direitos pessoais ou obrigacionais.

Ao lado da "possessio rei", forçoso é admitir a "possessio juris". Isto foi obra do direito pretoriano que reconheceu o exercício de fato de um direito real, protegendo-o por meio de interditos, como sucedia com a verdadeira posse. Surge assim, o instituto da posse de direitos, freqüente nas servidões reais e pessoais.

Embora o jurisconsulto Gaio (Institutas, lV, 19), tenha admitido a existência da "quasi possessio"para os direitos de servidão e de superfície, jamais o direito romano admitiu a "quasi possessio" do "jus obligationis".

2.6) A Posse no Código Civil Brasileiro

O Código Civil Brasileiro de 1916, foi o primeiro a adotar a teoria de Ihering, muito embora, como observa Washington de Barros Monteiro, revele ainda persistência das idéias de Savigny, como acontece, por exemplo no art. 493, ao prever a aquisição da posse pela apreensão da coisa, e também no art. 520, ao especificar desnecessariamente as diversas causas de perda da posse.

Foi no art. 485 que o Código Civil de 1916 consagrou a teoria objetiva, ao definir como possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes ao domínio de propriedade.

Os poderes da propriedade são: usar, gozar, dispor e reinvidicar a coisa. Quem exerce um ou alguns desses poderes já é considerado possuidor.

Já no Código Civil Brasileiro de 2002, que encontra-se em "vacatio legis", adota, quase em sua totalidade, a teoria objetiva de Ihering como vemos no art. 1196, que seria o correspondente do art. 485 do Código Civil de 1916, tanto que nem a redação do artigo foi alterada. E nos correspondentes aos artigos 493 e 520, que seriam os artigos 1204 e 1223, respectivamente, onde como Washington de Barros Monteiro encontra-se resquícios da teoria subjetiva de Savigny, os artigos do Código Civil de 2002, encontram-se bem mais objetivos, tanto em seu conteúdo, como em sua redação.

3) Parte Conclusiva

Esclarecendo as dúvidas, o tema "Posse" se torna bem interessante, levando-se em consideração que trata-se de algo do cotidiano das pessoas, desde um simples empréstimo, até um contrato de aluguel ou coisa que o valha.

Observando o novo Código Civil, percebe-se uma tendência bem mais acentuada à teoria de Ihering, tornando esse novo código bem mais objetivo ao tratar deste instituto jurídico. Um fato muito importante que já esta acontecendo há algum tempo em nosso país, é o caso do Movimento dos Sem-Terras (MST). Quando se entende perfeitamente o conceito de posse, percebe-se os abusos que são cometidos por este movimento. Enfim, tanto na teoria, como na prática, este texto só buscou esclarecer dúvidas e acrescentar informações, objetivo que temos certeza, foi atingido.


Bibliografia

Marky, Thomas; Curso Elementar de Direito Romano; 7ª Edição; São Paulo/SP; Editora Saraiva; 1994.

Cretella Jr, José; Curso de Direito Romano; 26ª Edição; Rio de Janeiro/RJ; Editora Forense; 2001.

Barros, Flavio Augusto Monteiro de; Direitos Reais; Apostila do Curso Preparatório para concursos

Sites: www.faroljuridico.com.br; 16/08/2002

www.direito.com.br; 16/08/2002

www.digesto.net; 16/08/2002

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