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Ação Monitoria

Autor:
Instituição: UNP
Tema: Ação Monitoria

AÇÃO MONITORIA

UN
2009

 

 

 

INTRODUÇÃO

Uma comissão nomeada pelo então Ministro da Justiça apresentou em 1985, anteprojeto de modificação do CPC. Diante das inovações sugeridas por este anteprojeto, estava o procedimento monitório. Porém só em 1995, quando houve a reforma do Código de Processo Civil, da qual fez parte a Lei 9.079, de 14-07-95, foram colocado três novos artigos no CPC regulando a assim a ação monitória. Sendo o procedimento da ação monitória ,chamado de procedimento monitório ou de injunção, regulado nos artigos 1.102 a, 1.102 b e 1.102 c.

Há uma crise na efetividade dos processos. São muitos os direitos garantidos, inclusive constitucionalmente, que não se efetivam, ou, quando muito, isso se dá após longas batalhas judiciais.

Decididamente não é por falta de instrumentos processuais que continua tão insatisfatória a situação nacional nesse terreno. Escusado insistir em que nem tudo pode ficar na dependência da atuação dos mecanismos da Justiça. Há que contar com uma ação enérgica das instâncias administrativas; e há que contar , sobretudo, com a colaboração constante dos próprios membros da comunidade.

Diante de tal dificuldades, a reforma do Código de Processo Civil importou do direito europeu o procedimento monitório, que confere ao autor, rapidamente, um título executivo judicial, sem retirar do devedor suas garantias, mas regrando sua utilização de maneira mais concentrada, dispensando o moroso processo de conhecimento.

 

1 - AÇÃO MONITÓRIA

A Lei n 9.079, de 14.07.1995,com vocativo legais de 60 dias ,introduziu um capitulo novo no livro IV do Código de Processo Civil,em que se criou um novo procedimento especial relativo á ação monitória.

Para compreender a inovação e preciso analisar,ainda que resumidamente,a experiência já antiga do Direito europeu acerca da matéria,assim como ter presente o bom resultado que no velho mundo se alcança por meio deste procedimento,que é o mais rápido e barato instrumento de composição judicial de litígios.

Um dos motivos da criação da ação monitoria ,foi à preocupação dos processualistas com um valor fundamental, ínsito à tutela dos direitos, imprescindível à efetividade do processo. Tomando-se assim, consciência da verdadeira função, que é destinada ao Estado, através do Judiciário, para desempenhar de maneira efetiva o seu papel de pacificar os conflitos, de forma mais rápida excluindo assim a morosidade processual.

Nada obstante, o ministro do Superior Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira, em sua obra "Estatuto da Magistratura e Reforma do Processo Civil", Ed. Del Rey, 1993, fez uma observação que bem se enquadra no bojo deste trabalho, qual seja:

"Somente procedimentos rápidos e eficazes têm o condão de realizar o verdadeiro escopo do processo. Daí a imprescindibilidade de um novo processo: ágil, seguro e moderno, sem as amarras, fetichitas do passado e do presente, apto a servir de instrumento à realização da Justiça, à defesa da cidadania, a viabilizar a convivência humana e a própria arte de viver"

A Ação Monitória é um procedimento de cognição sumária que possui um rito especial e tem como principal objetivo alcançar o título executivo, de forma antecipada sem as delongas naturais do processo de conhecimento, que necessita do pro ferimento de uma sentença de mérito transitada em julgado para que o processo executivo tenha início.

A Ação Monitória tem por escopo conferir a executoriedade a títulos e documentos que não a possuem, bastando a pessoa que queira interpor a ação, o faça por meio de prova escrita e certeza da obrigação a cumprir, observando o que lei processual diz a respeito de sua propositura e processamento, salientando-se a obtenção do mandado de pagamento ou entrega de coisa inaudita altera part.

A ação monitória é um expediente que visa eliminar, praticamente, o processo de conhecimento, permitindo ao credor substituir a comum ação de cobrança por um procedimento que atraia o devedor a preferir o pagamento do seu débito à morosidade e ao debate judicial.

Tal procedimento não é uma imposição, tendo em vista que o credor poderá escolher entre a via injuntiva (mais célere e descomplicada) e a de cognição ou de conhecimento (revestida há muito tempo do manto da morosidade) para se chegar ao objetivo final, que é o processo de execução, considerado por HUMBERTO HUMBERTO THEODORO JÚNIOR como sendo o meio de realizar de forma prática a prestação a que corresponde o direito da parte.

Ação monitória, visa ao recebimento de certa quantia devida por outrem, a qual tem poder de conferir a tal documento, a executoriedade que outrora não possuía, Como é óbvio em todo o Direito, esta também possui certos requisitos a serem obedecidos,

A ação monitoria tem natureza jurídica muito discutida. Pois Alguns autores dizem tratar-se de uma ação de conhecimento porque sua finalidade é fazer com que o Poder Judiciário tome ciência do título que o credor possui e a ele reconheça e atribua o caráter de executável. Dizem, ainda, ter fins condenatórios porque o objetivo do autor é a condenação do réu e, consequentemente, proporcionar a interposição da execução sem as delongas naturais do procedimento ordinário. É um procedimento de cognição sumária posto que o juiz, mediante a apresentação pelo autor de uma prova escrita desde que seja suficiente para formar o seu convencimento acerca da legalidade, defere a expedição do mandado inaudita altera parts, (sem ouvir a parte contrária).

É inegável a importância da ação monitória para qualquer cientista do direito que busca um bom êxito em sua profissão, além dos demais interessados que podem, a qualquer momento, necessitar de uma informação embasada para resolver qualquer litígio da forma mais prática e conclusiva possível. E o objetivo principal do presente trabalho é enriquecer o conhecimento dos interessados sobre essa ímpar problemática do mundo jurídico, tratando, em especial, dos requisitos e objetos da ação monitória.

 

1.1 - EM QUE CONSISTE O PROCEDIMENTO DA AÇÃO MONITORIA

Como preleciona Carnelutti ,a finalidade do processo de conhecimento é compor a lide de pretensão contestada,enquanto o processo de execução serve a lide de pretensão apenas insatisfeita,Por isso,em regra, o processo de cognição consiste em averiguar e declarar,primeiramente, a situação em que se encontram as partes,a fim de alcançar um pronunciamento judicial sobre o caso concreto,Definida a situação jurídica dos litigantes,segue a realização do direito declarado,que se efetua no procedimento de execução.

Na ordem lógica dos acontecimentos,como se vê,é intuitivo que a condenação deve preceder a execução,de sorte que, em principio,ao juiz não cabe ordenar uma prestação sem se certificar previamente,através de amplo contraditório,da existência do direito a essa prestação.

Quando se chega á execução, porque já declarado o direito do credor,instala-se , no dizer de Pontes de Miranda, o dilema: ou o réu executa, ou o estado executa,donde solução ou execução forçada.

O que caracteriza o processo executivo é,assim, o seu inicio, por um praecephum de solvendo dirigido ao executado,para que cumpra a sentença (ou o conteúdo de titulo equivalente)., sob pena de ser iniciada a execução compulsória,Com isso,obedece-se a ordem natural do juízo, isto é, declara-se o direito e, em seguida, ordena-se o adimplemento da prestação.

Acontece,porém,como já registramos há pouco,que a experiência nos demonstra que muitas vezes o devedor resiste a pretensão do credor sem contestar propriamente o crédito deste. Mesmo assim,embora a lide seja apenas de pretensão insatisfeita,se o credor não dispõe de titulo executivo,não encontrara acesso imediato ao processo de execução.Nulla executio situe titulo.

 

2 - CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO MONITORIA

Dispõe o art. 1.102,a ,do Código de Processo Civil ,na redação da Lei 9.079 de 14.07.1995,acima citada, que a ação monitoria compete a quem pretender,com base em prova escrita sem eficácia de titulo executivo,pagamento de soma de dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Trata-se ,em primeiro lugar,de uma opção que a lei confere ao credor, e não um ônus ou uma imposição a que invariavelmente tenha de se submeter na escolha da via processual. O procedimento monitório substitui a ação de conhecimento,se o credor assim desejar. Se , porém , preferir a via normal da ação condenatória,nada o impedirá de usá-la ,Ao escolher a ação monitoria, o que a parte tem em mira é abreviar o caminho para chegar a execução forçada, o que talvez lhe seja possível,sem passar por todo o caminho complicado do procedimento ordinário,se o réu,como é provável,não se interessar pela discussão da obrigação.

Para incentivá-lo a não oferecer defesa infundada ou meramente procrastinatória,a lei prevê que, cumprindo o réu o mandado,ficara isento de custas e honorários advocatícios (art.1.102)., com isso,tenta a lei acelerar a satisfação do direito do credor,criando atrativos também para o devedor, no plano econômico , e fazendo com que este somente se disponha a arcar com os encargos processuais dos embargos se, realmente ,estiver convencido da inexistência do direito do credor.

Para que seja valida a opção pela ação monitoria, terão ,outrossim, de ser observados requisitos ou condições em três planos, ou seja quanto ao objeto da obrigação,aos seus sujeitos e a prova da relação obrigacional.

 

3 - PROCEDIMENTO MONITÓRIO BRASILEIRO

No Direito comparado o procedimento monitório brasileiro ainda não completou uma década em nosso ordenamento jurídico, mas já é tempo suficiente para que os problemas da lei 9.079, de 14 de julho de 1995 viessem a tona. A doutrina diverge sobre vários aspectos e a jurisprudência não é uníssona, tornando alguns pontos, tais como a admissibilidade da citação do devedor por edital, a discussão sobre os contratos bilaterais ou ainda a competência para procedimento no Juizado Especial Cível um assunto de grandes discussões na seara jurídica.

O desenvolvimento deste estudo foi dividido em 5 capítulos, onde primeiramente se apresentam as noções de direito e processo que nortearão o trabalho, passando a demonstração das peculiaridades do procedimento monitório brasileiro, utiliza-se do direito estrangeiro para comparar as semelhanças e diferenças do procedimento monitório brasileiro com a legislação italiana, alemã, francesa e portuguesa e, por conseguinte, os seus aspectos polêmicos, para, por derradeiro, analisar todo este conjunto e tecer algumas sugestões de lege ferenda. A discussão sobre este assunto é de suma importância nos dias atuais, pois o procedimento monitório é largamente utilizado no cotidiano forense e, como este apresenta algumas falhas que devem ser apontadas para que haja, após uma discussão sobre o assunto, as devidas alterações legislativas para que cumpra sua mensagens legais. O procedimento monitório teve origem na Itália, onde era utilizado desde o ano de 1922, contudo, sua história aponta ainda épocas mais remotas.

A palavra monitória, em sentido jurídico, significa advertir, admoestar, repreender para que o devedor pague certa soma em dinheiro, ou entregue coisa fungível ou determinado bem móvel, no prazo de quinze dias, ou ainda, embargue para descutí-la. Não se confunde o procedimento monitório com o processo de execução, com a ação com pedido cominatório, pois cada um destes institutos apresenta características próprias, mas se assemelha com a liquidação da sentença, já que os objetivos são idênticos. A questão terminológica deve ser revista, pois o Código de Processo Civil intitula este procedimento como sendo "ação monitória", em observância ao superado conceito civilístico da ação, segundo o qual cada direito material corresponderia a uma ação para protegê-lo na eventualidade de sua violação, sendo que o correto seria "procedimento ou tutela monitória".

O mandado monitório e os embargos monitórios têm uma natureza jurídica bastante discutida não havendo um consenso doutrinário, mas adota-se para aquele a natureza condicional, pois em sendo oferecidos os embargos monitórios estes suspenderão a eficácia do mandado inicial, convertendo-se o rito em procedimento ordinário e neste a natureza de defesa. Igualmente discutidos são os efeitos quanto à interposição do recurso de apelação, devendo ser recebido apenas no efeito devolutivo.

 

4 - OBJETO

Somente se admite a ação monitoria no Direito brasileiro, a exemplo do italiano, se o pedido do autor tiver como objeto, soma em dinheiro,coisa fungível ou determinado bem móvel (art. 1.102,a).

A soma de dinheiro é a mesma quantia certa que se reclama para execução regulada pelos art. 646 e seguintes do Código de Processo Civil,Não se pode pedir quantia incerta,na pendência de liquidação posterior, porque a ação monitoria deve ser instaurada por meio de mandado de pagamento a ser expedido com base na prova da inicial, não havendo estagio ulterior que se possa liquidar o quantum debeatur, o mandado liminar esta programado a converter-se em mandado de execução por quantia certa pelo simples decurso de prazo de embargos,se o demandado permanecer inerte diante da citação injuntiva.

Quando a lei fala em entrega de coisa fungível, refere-se as obrigações de dar coisas genéricas ou incertas,isto é , obrigação de dar coisas que são indicadas pelo gênero e quantidade (cód. Civil,art. 874 a 877) e cuja satisfação em juízo se realiza por meio da execução forçada prevista nos arts.629 e seguintes do código de processo civil.

Por fim ,o determinado bem móvel, que pode ser exigido pela ação monitoria é o que se apresenta como objeto de obrigação de dar coisa certa (cód.civil arts 863 a 873),Só a coisa certa móvel se enquadra no procedimento em questão. Os imóveis terão de ser alcançados pelo juízo contencioso ordinário.

Não se incluem,também, no procedimento monitório as obrigações de fazer e não fazer (cód. Civil,arts 878 a 883).

“Ação monitória – Requisitos – Art. 1.102a CPC – cobrança de encargos financeiros devidos pelo atraso do pagamento de duplicatas mercantis – fatos alegados comprovados por prova escrita –adequação da ação à situação fática reconhecida – pressupostos atendidos – carência de ação afastada – preliminar rejeitada – recurso improvido. (1º TACivSP, 12ª C; AI n. 697.860 – 9/003, São Paulo, Relator Juiz Paulo Razuk, j. 22.8.96).”

 

5 - LEGITIMIDADE ATIVA

Pode manejar a ação monitoria todo aquele que se apresentar como credor de obrigação de soma de dinheiro,de coisa fungível ou de coisa certa móvel, tanto o credor originário como o cessionário ou sub rogado.

No Direito italiano ,admite-se que até o portador de títulos executivo extrajudicial possa preferir o procedimento monitório,a fim de obter a hipoteca judiciária, que não existe no processo de execução , mas é admitido no injuntivo, No Direito brasileiro,essa opção não e admissível, visto que o art.1.102, a condiciona a legitimidade em questão aquele que se apresente como credor com base em prova escrita sem eficácia de titulo executivo, É de ponderar,no entanto,que mesmo não cabendo ao credor de titulo executivo optar livremente pela ação monitoria, licito lhe será demandar seu pagamento pela forma injuntiva,se o credor achar-se envolvido em contrato ou negócio subjacente que de ensejo a controvérsias e incertezas. Para evitar o risco de carências da execução por iliquidez ou incerteza da obrigação, justificado será o uso do procedimento monitório,que o devedor não poderá recusar, por não lhe causar prejuízo algum e,ao contrario,somente vantagens poderá lhe proporcionar.

Podem usar,ativamente,o procedimento monitório tanto as pessoas físicas como as jurídicas,de direito privado ou publico.

 

6 - LEGITIMIDADE PASSIVA

Sujeito passivo da ação monitoria haverá de ser aquele que,na relação obrigacional de que é titular o promovente da ação,figure como obrigado ou devedor por soma de dinheiro, coisa fungível ou coisa móvel, O mesmo se diz de seu sucesso universal ou singular.

O falido ou o insolvente civil não pode ser demandado pela via procedimento monitório porque não dispõe de capacidade processual e também porque não pode haver execução contra tais devedores fora do concurso universal.

Admite-se,na Itália, o manejo do procedimento injuntivo contra a Administração Publica,como por exemplo, na pretensão de repetição de indébito tributário.

Pensamos que a orientação em tela não pode ser transplantada para o Direito brasileiro ,em face das características de nosso regime de execução contra a Fazenda Publica, que pressupõe precatória com base em sentença condenatória (CF,art.100), o que não existiria, no caso de ação monitoria não embargada. Além do mais,a Fazenda Pública tem a garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório. A ser aplicado em qualquer sentença que lhe seja adversa (CPC,arts.475,inc.II) e a revelia não produz contra ela o efeito de confissão aplicável ao comum dos demandados (CPC,Art.320,inc.II),Com todos estes mecanismos de tutela processual conferidos ao Poder Público quando demandado em juízo de acertamento,torna-se realmente inviável,entre nós, a aplicação da ação monitoria contra a Administração Publica,Seu único efeito,diante da impossibilidade de penhora sobre o patrimônio publico. Seria a de dispensar o processo de conhecimento para reconhecer-se por preclusão o direito do autor,independentemente de sentenças.

Acontece que a Fazenda não se sujeita a precatória sem previa sentença e contra ela não prevalece a confissão ficta deduzida da revelia. Assim , nada se aproveitaria do procedimento monitório,na espécie forçosamente, o processo teria de prosseguir,de forma ordinária,ate a sentença de condenação,Além disso, e o que é mais importante,a citação no procedimento monitório é uma ordem de pagamento e não um chamado para se defender. O que é incompatível com o tipo de ação cabível contra o poder publico,em face de quem a exigência de pagamento só e possível dentro do mecanismo precatório.

 

7 - PROVA

Exige o art. 1.102, a que a petição inicial da ação monitoria seja instruída com a prova escrita do direito do autor.

A prova escrita em Direito Processual Civil, tanto é a preconstituida ( instrumento elaborado no ato da realização do negocio jurídico para registro de declaração de vontade) como casual(escrito surgido sem intenção direta de documentar o negocio jurídico,mas que é suficiente para demonstrar sua existência).

Ação monitória possui como requisito essencial documento escrito. Se este, apesar de não ter a eficácia de título executivo, permite a identificação de um crédito, gozando de valor probante, sendo merecedor de fé quanto a sua autenticidade e eficácia probatória, possibilita o procedimento monitório. Embora o documento escrito mais comum do título monitório seja o que vem assinado pelo próprio devedor, a restrição daquele procedimento a esse caso não traduziria em toda a extensão o alcance da referida prova. Pode a lei, ou o próprio contrato, fazer presumir que certas formas escritas, embora não contenham assinatura do devedor, revelem certeza e liquidez da obrigação. A boleta bancária, expedida em favor de estabelecimento de ensino, relativa a cobrança de mensalidades, acompanhada da prova do contrato de prestação de serviço, enquadra-se no conceito de prova escrita do art. 1102a do CPC .

Qualquer outro tipo de prova que não seja escrita, não servirá para o ajuizamento da ação monitória. Não necessariamente o instrumento do negócio jurídico. Podemos citar, entre outras: o documento assinado pelo devedor, mas sem testemunhas; os títulos cambiários após o prazo de prescrição; a duplicata não aceita antes do protesto ou a declaração de venda de um veículo.

Segundo LUIZ RODRIGUES WAMBER ,A narrativa constante da peça inicial e a prova escrita apresentada pelo autor deverão abranger (...) a constituição (o evento gerador) e a exigibilidade (ocorrência do termo ou condição etc.) do crédito. Deverá existir a adequada exposição dos fatos.

 

8 - PROCEDIMENTO DA AÇÃO MONITORIA

A propositura da ação monitória deve ser feita por petição escrita no foro de domicílio do devedor, quer seja, do emissor ou subscritor do título sem eficácia executiva, preenchendo os requisitos do artigo 282 do CPC e ainda acompanhada da prova documental sem força executiva. Assim deve o autor desta formular na inicial pedido certo e determinado visando o pagamento de quantia certa, descrevendo ainda os fatos e fundamentos jurídicos do pedido.

É importante mencionar que o procedimento monitório termina com o próprio ato inicial, caso, eventualmente, decorra "in albis", o prazo para embargos, ou o réu pague a quantia ou entregue a coisa móvel, no prazo de 15 dias.

De acordo com a interpretação do artigo 1.102b, o mandado expedido terá a função de provocar o réu e ainda de citá-lo. Assim, o juiz determina a citação do réu nos termos gerais do CPC, quer seja por correio ou oficial de justiça. Não se encontrando o réu, estando em lugar incerto ou não sabido, este será citado por edital.

Vale ressaltar que a citação por correio não seria compatível com o procedimento monitório, mas nada o impede, haja vista que tal tipo de citação não seria útil e nem tampouco interessaria ao autor, pois que já veio em busca de meio mais rápido e seguro para conseguir que o réu atenda à sua pretensão e não terá vantagem na citação postal, pois que passível de alegações de que a carta não chegou ao réu ou foi entregue a outra pessoa, mais ainda, nas palavras de Antônio Raphael Silva “Se o autor aceita que essa rapidez justifica perder verba honorária e custas, vai preferir a certeza de que o mandado determinando o pagamento foi entregue diretamente pelo oficial de justiça ao devedor, sendo evidente sua busca à segurança e força que tem a entrega do mandado pessoalmente e por funcionário do juízo”.

Existe uma corrente jurisprudencial que entende que o mandado monitório é tão somente um mandado de pagamento ou de entrega de coisa. Desta forma, ele não deve ser entendido como um mandado de citação. Assim dispõe o STJ:

“Ação monitória. Citação por edital. Precedente da Corte.1. A ação monitória é um remédio processual que substitui, de fato, a ação de cobrança, evitando o processo de conhecimento. O art.1.102b do Código de Processo Civil não fala em mandado de citação, mas, sim, em mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. O que a regra jurídica deseja é que o réu, devedor, receba diretamente o mandado de pagamento. Ora, se tal não ocorre, se o réu não é encontrado, a ação monitória perde substância, não valendo, no caso, a citação ficta exatamente por esse particular aspecto. 2. Recurso especial não conhecido.” RESP 173591/MS; RECURSO ESPECIAL (1998/0031903-4). No mesmo sentido, TAMG, 3ª C. Cível, AI n. 229.148/00, TAMG, 6ª C. Cível, AI n. 239.416-7/00, e TAMG, 1ª C. Cível, Ap. n. 210.948-2/00.

O decreto Injuntivo, assim denominada a decisão liminar expedida na ação monitória por Valitutti e De Stefano, possui natureza semelhante a uma sentença definitiva de condenação emitida ao final de um procedimento cognitivo comum. Alguns comparam este “decreto” à sentença proferida num processo em que ocorreu a revelia. Desta forma tem-se que , na hipótese do demandado não apresentar qualquer defesa, a decisão transita em julgado, adquirindo o status de título executivo.

Contudo, se interposta defesa, através de embargos, o procedimento monitório transmudar-se-á em ordinário, não pondo termo ao processo.

O juiz ao receber a inicial proposta, de acordo com os artigos 1.102a, 1.102b e 1.102c deve verificar a sua possibilidade e vencida esta última determinar a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa.

Neste mandado deve estar estabelecido que, se o réu efetuar o pagamento do valor indicado na inicial, no prazo de 15 dias, ficará isento de custas e honorários advocatícios; no mesmo prazo poderá o réu oferecer embargos, de acordo com o artigo 1.102c, independente de prévia segurança do Juízo (depósito em juízo do valor ou da coisa não é requisito dos embargos).

Tal decisão é interlocutória, devendo ser fundamentada e dela cabe agravo de instrumento, via de regra, mesmo ainda não citado.

Entende-se, entretanto, que a priori, a natureza do ato inicial, em caso de interposição de defesa, é de despacho, podendo a posteriori tornar-se sentença, devido diversos fatores. Primeiro porque a relação processual, quando da prolação do ato, ainda não começou, posto que o réu não foi citado, destarte, não podendo haver questão incidente, descartando a possibilidade de decisão interlocutória. Segundo porque se entendêssemos como decisão interlocutória, ensejaria o recurso de agravo, tornando o procedimento exauriente. Terceiro porque os requisitos e condições desta Ação são os mesmos de qualquer outra, seja de cognição ou executiva, apenas, há necessidade de uma motivação no despacho inicial (art. 90, X da CF/88), face a condição deste ato poder se tornar sentença, em casos de cumprimento voluntário da obrigação ou transcorrência "in albis" do prazo preclusivo para embargos.

É pela inicial, como supra citado, que o credor apresenta os documentos hábeis para a produção de títulos executivos. O juiz ao analisar os requisitos básicos da inicial e apreciando a regularidade da prova escrita sem eficácia de título executivo, deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou entrega de coisa, conforme o caso concreto, isto no prazo de 15 dias, importando isso em juízo de mérito, atacável apenas por embargos.

A parte ré pode, portanto, opor-se por meio de embargos, no prazo de 15 dias. Na inexistência de embargos, ou se rejeitados os mesmos, constituir-se-á automaticamente o título executivo. Esse é o motivo pelo qual a ação monitória tem como objetivo exclusivo a transformação em título executivo, de documentos representativos de crédito aos quais a lei não confere características de liquidez, certeza e exigibilidade.

Isso tudo em acordo com a interpretação do artigo 1.102c do CPC, ou seja, após a transformação do documento sem executividade em título executivo dar-se-á a penhora, avaliação e arrematação de bens do devedor.

Do exposto, entende-se que a defesa do réu, no mandado monitório, é realizada através dos embargos. Tais embargos deferidos ao réu pelo supra citado artigo guardam semelhança com os embargos à execução fundada em título executivo extrajudicial, tendo como estes, natureza jurídica de ação, dando vida, quando opostos, a processo autônomo de conhecimento, incidente ao monitório, observados os caminhos do procedimento comum ordinário. Nesse sentido tem-se: “Os embargos da ação monitória são da mesma natureza dos embargos do devedor, sendo, pois, a eles, aplicáveis todos os princípios deste último” RT – 745/263; “A ação monitória, com a impugnação do réu através de embargos, se torna ação normal de conhecimento regida pelo procedimento ordinário, podendo assim, dar ensejo a exceções processuais, reconvenção inclusive” (RT – 762/199).

Destarte, sendo uma ação por meio da qual o devedor toma a iniciativa do contraditório, oferecidos os embargos, sem se cogitar de segurança do juízo, o seu processamento nos próprios autos, pelo rito ordinário, gerando sentença ao final do procedimento, que poderá acolher ou não a defesa. Assim poderá prosseguir o mandado, se rejeitados os embargos, na forma do artigo 1.102c ou se acolhidos os embargos, revogado estará o mandado inicial de pagamento ou entrega de coisa e extinto será todo o processo. Se o acolhimento for parcial, a execução terá curso sobre o remanescente do pedido do autor não alcançado pela sentença.

Por fim, constituído o mandado judicial e iniciada a execução, o executado terá, ainda, a oportunidade para novos embargos (embargos à execução) em que não poderá repetir matéria objeto dos embargos ao mandado da ação monitória.

 

8.1 - ESPECIES DE PROCEDIMENTO DA MONITORIO

A) Procedimento monitório puro, adotado por quase todas as legislações do direito romano-germânico, não é aceito no Direito Brasileiro. O demandante não precisa alegar com base em documentos. O juiz analisa as alegações produzidas pelo autor, a cognição é superficial, fundada em juízo de verossimilhança. O demandado tem três opções: 1- cumprir a obrigação no prazo; 2- oferecer defesa, convertendo o mandado de pagamento em mandado de citação, passando a seguir o procedimento ordinário; 3- pode o demandado nem cumprir o mandado de pagamento, nem oferecer defesa, caso em que se forma o título executivo.
B) Procedimento monitório documental, adotado pelo Direito Brasileiro. Difere do procedimento monitório puro porque o demandante tem que fazer suas alegações baseado em prova material escrita da dívida ou crédito. "O procedimento identificado como documental encontra suas origens, ao contrário do puro, no procedimento documental-executivo desenvolvido na Idade Média, também com raízes no direito italiano". [03] O mandado de pagamento expedido pelo juiz é fundado em cognição sumária. O demandado tem as mesmas opções do réu do procedimento monitório puro, a diferença é que no procedimento monitório documental a resposta do demandado não converte o mandado de pagamento em citação, como ocorre no procedimento monitório puro. Em vez disso, o oferecimento de resposta suspende a eficácia do mandado de pagamento, convertendo o procedimento monitório em procedimento ordinário.

 

9 - EMBARGOS DA AÇÃO MONITORIA

A defesa do demandado na ação monitoria é feita por meio de embargos. Não se fala em contestação porque o mandado de cit6ação não o convida a defende-se.Sua convocação é feita de forma injuntiva,visando assim a compeli-lo a realizar,desde logo, o pagamento da divida em prazo que lhe é liminarmente assinado.

A instauração do contraditório é pois,eventual.e parte do devedor citado para satisfazer o credito do autor,Daí a denominação do embargos aplicada a resposta do demandado, na espécie.

É controvertida a natureza jurídica dos embargos no procedimento monitório. Essa divergência tem interesse prático, e não apenas acadêmico. São três as correntes:

A primeira corrente defende que os embargos têm natureza de recurso. Isso não pode ser aceito, pois existe o princípio da taxatividade dos recursos, segundo o qual só é recurso o que a lei diz que é.

A segunda corrente, com a qual concordo, considera que os embargos têm natureza jurídica de demanda autônoma, como nos embargos à execução. Se o demandado embargar, surgirá outro processo de conhecimento, incidente ao procedimento monitório. Essa parte da doutrina alega que se os embargos fossem defesa, deveria, em qualquer caso, haver sentença. Mesmo que não fossem apresentados os embargos, deveria haver sentença. Não há, contudo.O procedimento monitório restringe-se à análise da petição inicial e do documento escrito. Expedido o mandado, não há mais nada a ser feito. Com a inércia do réu, o mandado injuntivo, independentemente de sentença (que não há), será transformado em título executivo. Se houver embargos, haverá uma sentença para julgar os embargos, e não a ação monitória. Ora, se os embargos fossem defesa, haveria sentença sempre, mesmo que não houvesse embargos. Somente há sentença, contudo, se houver. Logo, os embargos não constituem uma defesa.

Segundo Nelson Nery Júnior, os embargos "têm natureza jurídica de defesa, de oposição à pretensão monitória, não se confundindo com os embargos do devedor, somente cabíveis no processo de execução stricto sensu. A oposição dos embargos não instaura novo processo."

Segundo Antonio Carlos Marcato: " embargos têm natureza jurídica de ação, dando origem a um processo de conhecimento com plenitude do contraditório, provas e assim por diante."

Segundo Liebman embargos, constituem ação de natureza declaratória ou constitutiva negativa, não havendo razão para considerá-los, no caso, somente defesa. São ação, como eram ação os embargos do devedor na ação executiva do Código de 1939. Se o legislador se utilizou da figura dos embargos foi para dar à defesa do devedor a forma de ação, com todas as conseqüências que daí resultam, em especial a inversão do ônus da iniciativa e da prova. Além disso, a sentença somente será proferida nos embargos se forem apresentados, e dela caberá apelação sem efeito suspensivo, como preceitua o art. 520, V. Nos moldes do que ocorre na execução por título extrajudicial, não há sentença sobre o título ou constituição do título. Se entendesse o contrário, ou seja, que os embargos são apenas defesa, o juiz teria de proferir sentença no pedido monitório e não nos embargos.

Para o STJ, os embargos são uma resposta do demandado, de natureza idêntica à de uma contestação, sem que tal impugnação dê origem a um novo processo. Criticam a segunda corrente dizendo que se os embargos tivessem natureza de ação, não haveria contraditório no procedimento monitório, o que afrontaria a Constituição Federal.

O juiz determina a expedição do mandado, que já produz efeitos. Os embargos irão suspender a eficácia do mandado, não precisando ser autuados, nem devendo ser seguro o juízo. Por isso mesmo, é uma ação. Se fosse defesa, não suspenderia o mandado, nem precisaria o CPC dispensar a autuação (defesa não é autuada) nem dispensar a penhora (defesa não precisa de penhora). Além disso,o fato de serem os mesmos autos não significa rigorosamente nada, porque não se pode confundir autos com processo. Pode-se ter nos mesmos autos mais de um processo como ocorre, por exemplo, com um processo de conhecimento onde o autor formule um pedido genérico. Com a condenação dá-se início ao processo de liquidação por artigos (o segundo processo) e, depois, tem início a execução, o terceiro processo nos mesmos autos.

Os doutrinadores que defendem que os embargos têm natureza de contestação alegam que se os embargos fossem ação, não haveria respeito ao princípio do contraditório. Esse argumento não é, no entanto, suficiente para que se considere os embargos como defesa, pois isso:

O argumento básico de quem sustenta que os embargos têm natureza de contestação é o de que o próprio Código impõe o rito ordinário se o réu embargar.Mais ainda:os embargos processam-se nos mesmo autos.Se se trata dos mesmos autos,evidentemente se trata do mesmo processo.Há,por assim dizer,uma transformação procedimental.O processo monitório,que tinha um rito especial até então,passa a ser,com os embargos,um processo de conhecimento pleno,de cognição plena,de rito ordinário.

 

10 - COISA JULGADA DA AÇÃO MONITORIA

Na ação monitoria forma-se a coisa julgada material em torno do direito do autor,de duas maneiras pela revelias do demandado,quando deixa de opor embargos no prazo que lhe foi assinado no mandado inicial de pagamento , ou pela sentença que julga o mérito dos embargos tempestivamente manifestados pelo réu.cria-se ,destarte, o titulo executivo judicial para o credor que o fora a ação monitoria nas duas apontadas situações . (art. 1.102 e caput 3º)

Diversamente do que se passa no Direito italiano, para que o mandado injuntivo,no Direito brasileiro,se torne executivo e se revista da autoridade de titulo executivo judicial,não há nenhum ato especial decisório . A conversão opera de pleno direito,isto é ,como conseqüência automática da falta de embargos no tempo devido ou da rejeição daqueles que foram oportunamente manifestados.

 

CONCLUSÃO

COnclui-se que no sistema processual brasileiro, o procedimento monitório é o documental, pela forma como estabelecido no artigo 1.102; É o instrumento processual colocado a disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de título executivo, para que possa requerer em juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa para satisfação do seu direito;Seu fim específico é a formação do título executivo;A ação monitória é um misto de ação executiva em sentido lato e de cognição, onde ocorre a inversão do contraditório, na sua fase preliminar, competindo ao réu, descaracterizar o documento escrito apresentado pelo autor como representativo de seu crédito.

É, portanto, ação de conhecimento, condenatória, com procedimento especial, de cognição sumária e de execução sem título; O documento que instrui a ação monitória deve ser escrito e não possuir eficácia de título extrajudicial, sob pena de carência de ação;É totalmente inviável a sua propositura contra a Fazenda Pública para a obtenção de título executivo, em decorrência dos privilégios processuais da Fazenda Pública elencados no Código de Processo Civil, como também pelas garantias prescritas na Constituição Federal de 1988.

 

ANEXOS

 

JURISPRUDÊNCIAS

 

CHEQUE PRESCRITO/AÇÃO MONITÓRIA

Cheque prescrito. É documento hábil a instrução a ação monitória. (STJ, 3ª Turma, AGREsp 399915/SP, Min. Ari Pargendler, relator, j. 27.6.2002).

Cheque prescrito. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios reformou o julgado considerando que, tratando-se de cheque prescrito, o credor pode optar pelo ajuizamento da ação de enriquecimento ilícito ou monitória, mas, considerou inepta a petição inicial porque não consta "dela a origem dos cheques, a cansa de pedir o pagamento dos valores estampados nos documentos que instruem o pedido". Para o Acórdão recorrido, o "documento monitório, mesmo quando se trata de título de credito ou outro titulo executivo prescrito, passa a ser apenas inicio de prova de uma obrigação, por isso é preciso que o requerente decline qual a obrigação que deu causa àquele documento. Somente com fundamento naquele dever jurídico obrigacional transforma-se o documento monitório em titulo executivo judicial (parágrafo 3o, art. 1102c, CPC)".

Essa decisão, porém, foi reformada pelo STJ, com a assertiva de que "o cheque prescrito dá sustentação à ação monitória, pouco importando a causa de sua emissão". (STJ, 3a. Turma, REsp. 303.095-DF, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, relator, j. 28.08.2001).

Procedimento correto , o credor que pretende receber do devedor o pagamento de uma soma em dinheiro ou a entrega de uma coisa fungível ou de determinado bem móvel sem força executiva pode valer-se da ação monitória.,visto que O objetivo da ação monitória é o cumprimento das obrigações , quando estas obrigações não podem mais ser exigidas por ação de execução, uma vez que não possuem eficácia executiva, seja porque a lei não prevê tais documentos, seja porque mesmo a lei prevendo tais documentos, como títulos executivos, os mesmos perderam sua eficácia por prescrição), o meio cabível para o credor receber o que lhe é devido é a ação monitória. Art. 1102, CPC.



JURISPRUDÊNCIA/STJ

 

AÇÃO MONITÓRIA CONTRA FAZENDA PÚBLICA

A matéria trata da possibilidade da propositura de ação monitória contra a Fazenda Pública. O procedimento monitório não colide com o rito executivo específico da execução contra a Fazenda Pública (art. 730, CPC). Não há empecilho legal ou constitucional à adoção de tal procedimento. Com esse entendimento, a Seção, prosseguindo o julgamento e por maioria, negou provi--mento ao recurso. Precedentes citados: REsp 535.533-MG, DJ 28/10/2003; REsp 215.526-MA, DJ 7/10/2002, e REsp 281.483-RJ, DJ 7/10/2002. REsp 434.571-SP, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para açor+dão Min. Luiz Fux, julgado em 8/6/2005 (ver Informativo n. 211).

Entendo que é não e admissível em nosso ordenamento jurídico tal procedimento visto que é necessário que o pagamento seja pela via de precatório, nos termos do art. 100 da CF.2002.

 

AÇÃO MONITÓRIA. NOTA PROMISSÓRIA

AÇÃO MONITÓRIA. NOTA PROMISSÓRIA. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.É pacífica a jurisprudência no sentido de admitir a cobrança de crédito decorrente de nota promissória prescrita pela via da ação monitória. Todavia, nessas hipóteses, o crédito não se torna automaticamente imprescritível, mas vinculado a relação jurídica-base. Se do ponto de vista dessa relação jurídica, também estiver prescrita a pretensão de cobrança, correta a decisão que a reconheceu¿ (REsp 682559/RS). HONORÁRIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. ATUAÇÃO COMO CURADOR ESPECIAL. Descabe fixação de honorários pela atuação de Defensor Público como curador especial, nos casos previstos em lei, pois tal atividade constitui função institucional da Defensoria Pública. Apelos desprovidos. (Apelação Cível Nº 70023792849, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 14/05/2008)

Tal procedimento não é uma imposição, tendo em vista que o credor poderá escolher entre a via injuntiva (mais célere e descomplicada) e a de cognição ou de conhecimento (revestida há muito tempo do manto da morosidade) para se chegar ao objetivo final, que é o processo de execução, considerado por HUMBERTO HUMBERTO THEODORO JÚNIOR como sendo o meio de realizar de forma prática a prestação a que corresponde o direito da parte.

Art. 1102a. A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

A prova escrita, exigida pelo art. 1.102a do CPC, é todo documento que, embora não prove, diretamente, o fato constitutivo, permite ao órgão judiciário deduzir, através de presunção, a existência do direito alegado (RJ 238/67).

 

STJ DETERMINA QUE A AÇÃO MONITÓRIA É VÁLIDA PARA COBRANÇA DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

É permitida a utilização da ação monitória para cobrança de serviços advocatícios, ainda que não demonstrada a liquidez do débito. A decisão é da Terceira Turma do STJ, que proveu o recurso de um advogado que pedia a expedição de mandado de pagamento pelos serviços prestados a uma empresaautomotiva.

O advogado recorreu ao STJ após o TJ/SP entender que a prova escrita exigida para o ajuizamento da ação monitória deve envolver, a par da existência da obrigação, igualmente a liquidez da soma em dinheiro cujo pagamento se pede. Para o TJ, sem liquidez, não há prova escrita, devendo ser proclamada a carência da ação por falta de interesse processual.

Inconformado, ele recorreu ao STJ sustentando ofensa ao artigo 1.102-A do CPC, que narra que "a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel".

verifica-se que a liquidez, a certeza e a exigibilidade são requisitos específicos de um título executivo, devendo estar presentes, portanto, para viabilizar o desenvolvimento válido e regular de uma execução, enquanto a monitória foi introduzida no sistema brasileiro exatamente para facilitar o exercício de pretensões ao recebimento de créditos cuja prova documentada não reúna todos os requisitos do título executivo. Havendo a necessidade de que os documentos que instruem a ação monitória demonstrem a liquidez do débito objeto da cobrança. Para ela, havendo prova escrita que indique a existência da dívida, não há razão para que seja imposto obstáculo ao ajuizamento da monitória, sob o argumento de que faltaria liquidez ao documento escrito.

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