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Administração Pública, Princípios Constitucionais da Administração Pública e Armas do Servidor Público

Autor:
Instituição: CESMAC
Tema: Direito

Administração Pública  


A constituição Federal, inovando em relação as anteriores, regulamenta no Título III, um capítulo específico para a organização da administração pública, pormenorizando-a enquanto estrutura governamental e enquanto função, e determinado no art. 37 que a administração pública direta e indireta de qualquer um dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedeça além de diversos preceitos expressos, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Sérgio de Andréa Ferreira ainda lembra que no art. 70 aos princípios da legalidade, legitimidade e economicidade; e no art. 74, II, aos princípios da legalidade, eficácia e eficiência; Pinto Ferreira recorda os princípios da proporcionalidade dos meios aos fins, da indisponibilidade do interesse público, da especialidade administrativa e da igualdade dos administrados.

A administração pública pode ser definida objetivamente como atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução de interesses coletivos e subjetivamente como conjunto de órgãos de pessoas e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. Conclui-se com José Tavares, para quem administração pública é "o conjunto das pessoas colectivas, seus órgãos e serviços que desenvolvem a actividade e função administrativa".

A administração federal compreende a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da presidência da República e dos Ministérios; e a administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, ditadas de personalidade jurídica própria: autarquias; empresas públicas; sociedades de economia mista; fundações públicas. Anote-se como relembra Roberto Bazilli, que essa regra de definição da amplitude da administração pública (CF, art. 37) contém princípios norteadores a serem aplicado obrigatoriamente à administração dos Estados, Distrito Federal e Municípios.  


Princípios constitucionais
da administração pública

São princípios constitucionais da administração pública:

1 - Princípio da legalidade

O tradicional princípio da legalidade, previsto no art.5º, II, da Constituição Federal, aplica-se normalmente a Administração Publica, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na administração pública só é permitido a realização de tudo que a lei não proíba. Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica

2- Princípio da impessoalidade

Importante inclusão feita pelo legislador constituinte, o princípio da impessoalidade, por vezes, no mesmo campo da incidência dos princípios da igualdade e da legalidade, e não raramente é chamado de princípio da finalidade administrativa. Conforme afirmado por Hely Lopes Meirelles, "o princípio da impessoalidade, referido na Constituição Federal de 1988 (art.37 caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, ao qual impõe ao administrador público que só o pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica, expressa e virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal".

Esse princípio completa a idéia já de o administrador é u executor do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estadual, e, portanto, as realizações administrativo- governamentais não são do agente político, mas sim da entidade pública em nome do qual atuou.

3 - Princípio da moralidade

Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos da razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública. Como ressalta Hely Lopes Meirelles, "não se trata- diz Haouriou, o sistematizador de tal conceito da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como conjunto das regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração".

Ensina Maria Sylvia Zanella de Pietro: "Não é preciso entrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, a boa ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e aos fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à maioria dos cidadãos. Por isso mesmo a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna. Não é preciso para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiram a autoridade; o ato em si o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade".

O Supremo Tribunal Federal, analisando o princípio da moralidade administrativa, manifestou-se afirmando: "poder-se-á dizer apenas que a Constituição Federal consagrou a moralidade como princípio de administração pública (art.37 da Constituição Federal) isso não é verdade. Os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam do texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos. Implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinadas matérias. O só fato de um princípio da moralidade não significa que nunca teve relevância de princípio. A circunstância de, no texto constitucional anterior, não figurar o princípio da moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Os princípios gerais de direito existem por força própria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem em figurar texto constitucional ou legal não lhes retira o caráter de princípio. O agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostra que possui tal qualidade. Como a mulher de César ".

A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da moralidade administrativa como vetor da atuação administração pública, igualmente consagrou a necessidade de ponderação à moralidade e responsabilização do administrador público amoral ou imoral. Anota Manoel de Oliveira Franco Sobrinho,

"Difícil saber por que o princípio da moralidade no direito encontra tantos adversários. A moral não é nenhum problema especial para a teoria legal. As concepções na base natural são analógicas. Por que somente a proteção da legalidade e não da moralidade também? A resposta negativa só pode interessar aos administradores ímprobos. Não à administração, nem à ordem jurídica. O contrário será negar aquele mínimo ético mesmo para os atos juridicamente lícitos. Ou negar a exação no cumprimento no dever funcional".

Dessa forma, deve o Poder Judiciário, ao exercer o controle jurisdicional, não se restringir ao exame estrito da legalidade do ato administrativo, mas, sim, entender por legalidade ou legitimidade não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo.

A conduta do administrador público em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo art.37, §4º, da Constituição Federal, e sancionados com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função política, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, permitindo ao Ministério Público a propositura de ação civil pública por ato de improbidade, com base na Lei nº8.429/92 para que o poder Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público.

4 - Princípio da publicidade

A publicidade se faz pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio para a divulgação de atos públicos, para o conhecimento do público em geral e, conseqüentemente, início da produção de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e ações judiciais próprias.

A regra, pois, é que a publicidade somente poderá ser excepcionada quando o interesse público assim determinar, prevalecendo esse em detrimento do princípio da publicidade.

5 - Princípio da eficiência

Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico; não qualifica normas; qualifica atividades. Numa idéia muito geral, eficiência significa acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado. Assim o princípio da eficiência, introduzido agora no art. 37 da Constituição pela EC-198/98, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados os meios escassos de que se dispõe a menor custo possível. Portanto, o princípio da eficiência administrativa tem como conteúdo a relação meios e resultados.

A dificuldade está em transpor para a atividade administrativa uma noção típica da atividade econômica, que leva em conta a relação input/output (insumo/produto), o que mais das vezes, não é possível aferir na prestação do serviço público onde nem sempre há um output (produto) identificável, nem existe um input no sentido econômico. Por outro lado, na economia, a eficiência tem por objeto a alocação de recursos de modo a aumentar o bem-estar de pelo menos um consumidor sem diminuir, simultaneamente, os dos outros. Na Administração Pública as condições de eficiência são diferentes porque, em relação aos bens públicos, vale o princípio da não-exclusão, isto é, o consumo da parte de um agente não exclui a possibilidade que outros consumam contemporaneamente o mesmo bem; enquanto no caso dos bens privados cada um consome diversas quantidades ao mesmo preço, no caso dos bens públicos (p. ex., a defesa nacional) todos consomem a mesma quantidade atribuindo-lhes valores diferentes. É que o financiamento dos custos dos bens públicos decorre normalmente de imposição tributária, cujo montante é independente das preferências individuais, como ocorre no preço dos bens privados.

Isso quer dizer, em suma, que eficiência administrativa se obtém pelo melhor emprego dos recursos e meios (humanos, materiais e institucionais) para melhor fazer às necessidades coletivas num regime de igualdade dos usuários. Logo, o princípio da eficiência administrativa consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade em condições econômicas de igualdade dos consumidores. O princípio inverte as regras de competência, pois o bom desempenho de cada órgão ou entidade pública é fator de eficiência em cada área de função governamental. A própria Constituição, pela EC-19/98, introduziu alguns mecanismos tendentes a promover o cumprimento do principio da eficiência, como o da participação do usuário na Administração Pública e a possibilidade de aumentar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos e entidades da Administração direta e indireta.

6 - Princípio da licitação pública

Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços compras ou de alienações do Poder Público. O princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública. Constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes do Poder Público.

O art.37, XXXI, alberga o princípio nos seguintes termos: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam condições de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações". A ressalva inicial possibilita à lei definir hipóteses específicas de inexigibilidade e de dispensa de licitação.

Cumpre recordar, finalmente, que a licitação é um procedimento vinculado, ou seja, formalmente regulado em lei, cabendo à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública, direta e indireta, incluídas as funções instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas do governo, e empresas sobre o seu controle (art.22, XXVII). Portanto, os Estados, o Distrito Federal e Municípios compete legislar suplementarmente sobre a matéria no que tange ao interesse peculiar de suas administrações.

7 - Princípio da prescritibilidade dos ilícitos administrativo

A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é princípio geral de direito. Não será, pois, de estranhar que ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer tanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer tanto Às desta em face de administrados. Assim é especialmente aos ilícitos administrativos. Se a Administração não toma providência à sua apuração e à responsabilização do agente, a sua inércia gera a perda de seu ius persequendi. É o princípio que consta no art.37. §5º, que dispõe: "A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento". Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorre quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius). Deu-se assim á Administração inerte o prêmio da imprescritibilidade na hipótese considerada.

8 - Princípio da responsabilidade civil da Administração

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra os responsáveis pelo dolo ou culpa (art.37, §6º).

Responsabilidade civil significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de natureza patrimonial (e às vezes, moral) que uma pessoa cause a outrem. O dever de indenizar os prejuízos causados a terceiros por agente público foi por longo tempo recusado à Administração pública. Predominava, então, a doutrina de irresponsabilidade da Administração, sendo que os particulares teriam que suportar os prejuízos que os servidores públicos lhes davam, quando no exercício irregular de suas funções.

Tal posição, no entanto, não se compadecia com o Estado de Direito, por isso, o direito brasileiro inscreveu cedo a obrigação de a Fazenda Pública compor danos que seus servidores, nesta qualidade causem a terceiros, pouco importando decorra prejuízo de atividade regular ou irregular do agente. Agora a Constituição vai além, porque equipara, para tal fim, á pessoa jurídica de direito público aquelas de direito privado que prestem serviços públicos (como são as concessionárias, as permissionárias e as autorizatárias de serviços públicos), de tal sorte que agentes (presidentes, superintendentes, diretores e empregados em geral) dessas empresas ficam na mesma posição do agente públicos no que tange a responsabilidade pelos danos causados a terceiros. Não se cogitará da existência ou não de culpa do agente para caracterizar o direito do prejudicado à composição do prejuízo, pois a obrigação de ressarci-lo por parte da Administração ou entidade equiparada fundamenta-se na doutrina do risco administrativo.

A obrigação de indenizar é da pessoa jurídica a que pertencer o agente. O prejudicado há que mover uma ação de indenização contra a Fazenda Pública respectiva ou contra a pessoa jurídica privada prestadora do serviço público, não contra o agente causador do dano. O princípio da impessoalidade vale aqui também.

O terceiro prejudicado não tem que provar que o agente agiu com culpa ou dolo, para lhe correr o direito ao ressarcimento dos danos sofridos. A doutrina do risco administrativo isenta-o do ônus de tal prova, basta comprove o dano e que este tenha sido causado por agente da entidade imputada. A culpa ou o dolo do agente, caso haja, é problema das relações funcionais que escapa à indagação do prejudicado. Cabe à pessoa jurídica acionada verificar se seu agente operou culposa ou dolosamente para o fim de mover-lhe uma ação regressiva assegurada no dispositivo constitucional, visando a cobrar importâncias despendidas com o pagamento da indenização. Se o agente se houve sem culpa ou dolo, não comportará ação regressiva contra ele, pois nada tem de pagar.

Resta apenas observar que a constituição foi mais técnica desta vez, primeiro por incluir no campo a responsabilidade objetiva, todas as pessoas que ocupem serviços públicos, segundo por Ter abandonado o termo "funcionário", que não exprimia adequadamente o sentido da norma, substituído agora pelo termo preciso "agente".

9 - Princípio da participação

O princípio da participação do usuário na Administração Pública foi agora introduzido pela EC 19/98, como enunciado do §3º do art.37, que diz: "A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I— as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, assegurada a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna da qualidade dos serviços; II— o acesso de usuários a registros administrativos e informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º,X [respeito a privacidade] e XXXIII [direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse ou de interesse coletivo ou geral]; III— a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública".

10 - Princípio da autonomia gerencial

A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta [diz o §8º do art.37, introduzido pela EC-19/98] poderá ser ampliada mediante contrato, a ser afirmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo a lei dispor sobre: I— o prazo de duração do contrato; II— os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III— a remuneração de pessoal. Cria-se aqui uma forma de contrato entre administradores de órgãos do poder público com o próprio poder público. Quanto o contato das entidades não há maiores problemas porque são entidades são órgãos públicos ou parapúblicos (paraestatais) com responsabilidade jurídica de modo que tem a possibilidade de celebrar contratos e outros ajustes com o poder público, entendido poder da administração centralizada. Mas os demais órgãos não dispõem de personalidade jurídica para que seus administradores possam em seu nome, celebrar contrato com o poder público, no qual se inserem. Tudo isso vai Ter que ser definido pela lei referida no texto. A lei poderá outorgar aos administradores de tais órgãos uma competência especial que lhes permita celebrar o contrato, que talvez não passe de uma espécie de acordo-programa.  


ARMAS RELACIONADAS AO
SERVIDOR PÚBLICO

Quanto à aposentadoria, pensão entre outros, o servidor público tem estes como direitos constitucionais. No começo a constituição implementou a aposentadoria por invalidez, por implemento de idade (aos 70 anos) e por tempo de serviço. A aquisição da aposentadoria por tempo de serviço era, antes, criticada por não ter um fator adequado ao gozo de benefícios previdenciários. Esse fator foi agora substituído pelo tempo de contribuição, que merece os mesmos reparos. De fato, segundo a redação dada ao art. 40 pela EC-20/98, aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado o regime de previdência de caráter contributivo, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro atuarial.

Efetividade e estabilidade

A EC-19/98 transformou bastante o art. 41 da Constituição. Dizia: São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso. Agora diz: São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso publico. Antes se aplicava qualquer servidor nomeado em virtude de concurso publico: para cargo ou emprego, nos termos do art. 37. Agora só se aplica a servidor nomeado em virtude de concurso para cargo de provimento efetivo.

Cargo de provimento efetivo é aquele que, segundo a lei, deve ser preenchido em caráter definitivo, referindo-se essa características à titularidade do cargo, para indicar que a pessoa nele investida o será como seu titular definitivo, em principio, pois isso não impede remoção ou transferência. Opõe-se ao cargo de provimento em comissão, o que, segundo a lei, será ocupado em caráter transitório, querendo isso dizer que seu ocupante não é o seu titular definitivo, mas nele permanecerá apenas enquanto bem servir ou enquanto merecer a confiança da autoridade (daí, cargo de confiança) que o indicou ou nomeou.

A efetividade, como se vê, é um atributo do cargo, concernente à forma de seu provimento. Refere-se à titularidade do cargo definido em lei como de provimento. Refere-se à titularidade do cargo definido em lei como de provimento em caráter efetivo. Efetividade dá-se no cargo. É vinculo do funcionário ao cargo, e constitui pressuposto da estabilidade, pois, pelo visto, só o servidor efetivo pode adquiri-la. A estabilidade não se dá no cargo, mas no serviço público. É garantia do servidor, não atributo do cargo. A estabilidade é, assim, um direito que a Constituição garante ao servidor público.

São requisitos para adquirir a estabilidade: (a) nomeação por concurso para cargo de provimento efetivo, de onde se vê eu os nomeados para cargos em comissão, admitidos a funções e os contratados nunca obtêm estabilidade, podendo, pois, ser exonerados ou dispensados sem formalidade do processo administrativo; (b) exercício efetivo após três anos. Não basta, pois, a nomeação em virtude de concurso. É necessário que o servidor esteja no exercício no cargo para concurso. É necessário que o servidor esteja no exercício no cargo para o qual fora nomeado, por mais de três anos, apenas um dia a mais, sem interrupção. A investidura em cargo público é um procedimento administrativo complexo, que envolve várias operações sucessivas: realização de concurso, aprovação neste, nomeação na ordem de classificação, posse e entrada em exercício. Desta última é que começa a fluir o tempo de três anos para a aquisição da estabilidade.

Este período de três anos é definido nos estatutos dos servidores públicos como de estagio probatório (ou estagio confirmatório), durante o qual a administração apura a conveniência de sua confirmação no serviço, mediante a aferição dos requisitos de assiduidade, aptidão, eficiência, idoneidade moral etc.

Perde o cargo o servidor estável nos seguintes casos: (a) por extinção ou declaração de sua desnecessidade, ficando o servidor em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu aproveitamento em outro cargo; esse aproveitamento é obrigatório; (b) por demissão, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e, naturalmente, em virtude da sentença transitada em julgado, embora isso não seja mais expresso; (c) insuficiência de desempenho apurada por meio de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, mediante processo administrativo em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa; (d) por exoneração, mediante ato normativado com especificação da atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal, para cumprimento dos limites da despesa com pessoal ativo e inativo estabelecidos em lei complementar, desde que, para tanto, a redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança não seja suficiente.  


BIBLIOGRAFIA

DE MORAES, Alexandre – Direito Constitucional, 10ª edição, São Paulo – SP, Editora Atlas S/A , 2001.

DA SILVA, José Afonso – Curso de Direito Constitucional Positivo, 19ª edição, São Paulo – SP, Editora Malheiros, 2000.

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