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Apropriação Indébita

Autor:
Instituição: CENTRO UNIVERSITÁRIO NILTON LINS
Tema: Apropriação Indébita

Apropriação Indébita


INTRODUÇÃO

O tema a se exposto neste trabalho, trará da apropriação indébita, onde serão vistos, seu conceito, o bem jurídico, o sujeito ativo, o sujeito passivo, tipo objetivo, tipo subjetivo, consumação e tentativa, reparação do dano, distinção com outros delitos, concurso de crimes, forma qualificada, forma privilegiada e ação penal, tudo para esclarecer o tema em questão.

Ação pela qual alguém traz para seu patrimônio coisa alheia ou sem dono. A apropriação deriva de um ato lícito, ou de um ato ilícito.

No primeiro caso, o antigo proprietário consente na transferência da propriedade, ou a coisa encontra-se abandonada, ou, ainda, não apropriada. No segundo, a apropriação é feita à revelia da lei, incidindo o apropriante ilegítimo nos dispositivos pertinentes aos crimes contra o patrimônio, constantes do CP, entre os quais o furto o roubo, a usurpação, e o estelionato. A CF assegura o direito de propriedade no, e o CC estabelece, no que a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus Bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.


APROPRIAÇÃO INDEBITA

CONCEITO

Evidencia-se, desde logo, a circunstância elementar de que só existirá o crime, de apropriação indébita, quando houver um pressuposto básico: a posse ou detenção oriunda de um título legítimo por parte do agente.

A apropriação indébita comum é definida no art. 168, caput, do Código Penal: "Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou detenção: Pena – reclusão, de um a quatro anos e multa".

BEM JURÍDICO

O bem jurídico protegido pelo dispositivo é a inviolabilidade do patrimônio incluindo se neste conceito a propriedade e a posse.

SUJEITO ATIVO

Falando em sujeito ativo, ou seja, o praticante da conduta típica, identifica-se quem esta com a posse ou detenção de coisa móvel alheia em razão do direito real, podendo praticar a referida conduta o co-proprietário e o co-herdeiro.

SUJEITO PASSIVO

Em relação à outra figura existente nessa relação, o sujeito passivo, pode-se afirmar na maioria dos casos que ele é o proprietário, cabendo exceções.

Considera-se o sujeito passivo, todo aquele que sofre a perda da coisa ou objeto, nos casos excepcionais encontra-se o possuidor, o credor pignoratício ou usufrutuário, por exemplo, certa pessoa tem a posse e transfere a terceiro para que seja feita a guarda, não recebendo de volta em razão da apropriação ou não devolução desse terceiro. Neste caso o ofendido também é o proprietário.

TIPO OBJETIVO

É necessário que preexista a posse ou detenção justa (lícita); ou seja, a coisa deve ter sido antes entregue ao agente pelo ofendido, sem fraude nem violência (consentimento não viciado). O objeto material do ilícito é a coisa móvel, ou seja, aquela suscetível de movimento próprio ou de remoção por força alheia (art. 47 do cc), mais precisamente, toda substância corpórea, material, ainda que não tangível suscetível de apreensão. Quanto ao penhor abusivo, pode não configurar o crime quando o agente tem possibilidade de resgatá-lo, devendo em cada caso, ser apreciado em suas circunstâncias de fato. A mora ou simples descanso em devolver não configura, só por si, o crime. Não existe apropriação indébita de uso, que é impunível. Quanto à prévia prestação de contas, há dissenso em relação a ser ela necessária para a propositura da ação penal, nas hipóteses de mandato, administração, gestão de negócios, acervo de contas etc. O dinheiro pode ser objeto de apropriação, mas não no caso de mútuo, mas naquele em que entra na posse de alguém para entrega ao proprietário (cobradores, caixeiros -viajantes etc.). As coisas fora do comércio podem ser objeto material do crime. Os direitos e ações, coisas imateriais, não podem ser objeto de apropriação indébita. Caso o agente entre na posse ou detenção de coisa de origem criminosa, só haverá apropriação se ele desconhecer essa circunstância; caso contrário ocorrerá outro delito: receptação, favorecimento real etc. Caso seja ilícita a posse da coisa pela própria natureza desta (substância entorpecente, máquina de imprimir moeda, ou destinada à falsificação), inexiste apropriação e sim crime de tráfico de entorpecentes, petrechos para falsificação de moeda etc. Configura o crime a apropriação de recolhimento de contribuições sindicais descontadas dos salários dos empregados ou do produto da cobrança de tributo (art. 2º, lei nº 326/67).

TIPO SUBJETIVO

Dolo (vontade livre e consciente de apropriar-se), que deve ser posterior ao recebimento da coisa. Para a corrente tradicional, é o "dolo específico", ou o dolo mas integrado pela intenção de não restituir, de desviar a coisa da finalidade para que foi entregue ou pela ciência de não poder restituir, evidentemente não há forma culposa.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Reconhece-se que, na prática, inexiste critério rígido para aferição do momento consumativo da apropriação. Geralmente aponta-se a inversão da posse, demonstrada pelo ato de dispor da coisa ou pela negativa em devolvê-la. A presença do prejuízo nos crimes de apropriação indébita é pressuposto indeclinável para o reconhecimento do ilícito. Na doutrina, admite-se a possibilidade da tentativa, por se tratar de crime material, embora se reconheça a dificuldade de sua ocorrência.

REPARAÇÃO DO DANO

Até antes da reforma penal de 1984, havia corrente jurisprudencial orientando-se no sentido que, evitado o dano antes da denúncia, mediante restituição ou acordo, ficaria excluído o crime. Mesmo depois do advento que criou a lei nº 7.209/84, que criou a causa de diminuição de pena do art.16 do cp (arrependimento posterior), a jurisprudência ainda continua dividida. É praticamente pacífico que a satisfação pelo acusado no curso da ação penal, de prejuízo causado à vítima constitui mero ressarcimento e não forma extinção de punibilidade.

DISTINÇÃO COM OUTROS DELITOS

O delito de apropriação indébita difere do estelionato (art.171), pois no primeiro o dolo somente surge após ter o agente à posse da coisa, recebida licitamente, enquanto no segundo ele se revela antes, visando o agente ao recebimento dela. Se a fraude contábil foi posterior à posse do dinheiro e visou encobrir sua apropriação, mantendo o patrão enganado, é crime de apropriação e não de estelionato. Configura estelionato e não apropriação indébita, a conduta de funcionário da empresa vítima que se apodera de cheque nominal a terceiro, colocando seu nome após o do destinatário. Pratica apropriação indébita e não o estelionato o frentista que se assenhora de quantia que já estava em seu poder e, para encobrir seu ato, emite e firma notas fiscais falsas para pagamentos posteriores, em nome de clientes (TACrSP, RT 754/639) Com relação ao delito de furto, a distinção e notada quando o próprio detentor (que não se confunde com possuidor) não tem livre poder de dispor da coisa, não se configura o art.168, mas sim o furto. Se alguém fica com o troco do dinheiro dado para pagar, é furto e não apropriação, pois não há posse ou detenção no sentido jurídico, mas mero contato físico momentâneo (TACrSP, RT 521/430). Se recebeu em confiança por causa das relações de hospitalidade, dinheiros e cheques das vítimas para depositá-los nas contas bancárias das mesmas, mas acabou por desviá-los, comete apropriação indébita e não furto (TACrSP, RT 705/336). Motorista de caminhão que, diante de sobras da mercadoria, não as restitui ao empregador e as vende a terceiro, pratica apropriação indébita e não furto (TACrSP, RT 711/334). O funcionário de empresa que recebe mercadoria desta para fazer entrega, mas desvia parte dela para vender a terceiro, comete apropriação indébita e não furto qualificado (TACrSP, RT 716/458) Se o agente se apropria do bem e o aliena em seguida, a segunda conduta consubstancia fato posterior irrelevante, segundo o princípio da subsidiariedade (STJ, RT 755/587).

CONCURSO DE CRIMES

Consumado o crime de apropriação indébita, não se transmuda o mesmo em estelionato pelo simples fato de o meliante, objetivando manter o delito encoberto, lançar mão de artifício enganoso. Já se tem entendido, porém, que se apresentando, de par com a apropriação indébita, outro crime, em relação de meio a fim de dissimulá-la, como falsidade ideológica, haverá concurso material de crimes, se este outro crime lesa interesse ou bem jurídico diversos da inviolabilidade do patrimônio (RT 620/276, 550/299; JTACrSP 52/356) . Há decisões, entretanto, no sentido de que a apropriação absorve a falsidade, como meio para a realização daquele delito (JTACrSP 57/395).

É possível a continuação no crime de apropriação indébita, como no caso de cobradores, por exemplo, embora alguns enxerguem no caso crime único pela identidade de propósito.

FORMA QUALIFICADA

A primeira hipótese do parágrafo primeiro ocorre no depósito necessário (inciso I). Para os doutrinadores abrange somente o depósito miserável, ou seja, "o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio, ou o saque" (art.1282, II, do CC). Se a entrega da coisa fungível à guarda de depósito se reveste das características de mútuo, o inadimplemento enseja em ação civil e não penal.

A segunda hipótese do parágrafo primeiro, ocorre no inciso II, quando o sujeito ativo pratica a apropriação na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial. A exasperação da pena é devida à violação dos deveres inerentes aos cargos ocupados pelos agentes. Ressalte-se que o depositário judicial não é o funcionário público em sentido estrito, mas qualquer particular a quem o juiz incube do depósito. Se enumeração legal for taxativa, não abrange outros cargos, ou funções, como a de concordatário, por exemplo, não incluída por evidente lapso do legislador.

Por fim, o inciso III do parágrafo primeiro se refere quando o crime é cometido em razão de ofício, emprego ou profissão, não basta à relação de emprego, sendo indispensável que o recebimento tenha por causa necessária esse emprego. Precisas haver confiança da vítima para a configuração da causa de aumento referente ao emprego.

FORMA PRIVILEGIADA

Quando a coisa é de pequeno valor e o criminoso primário, aplica-se o disposto no art.155 parágrafo segundo, que trata do furto privilegiado (art.170). O pequeno valor a que se refere à lei é segundo a jurisprudência, aquele que não exceda o salário mínimo (JTACrSP 40/247, 43/170).

AÇÃO PENAL

É pública incondicionada, mesmo quando tem por objeto o produto da cobrança do IPI. Valendo ressaltar que quando for apropriação praticada contra irmão, depende de representação (TJRJ, RF 256/369). Em relação à competência, o conceito diz que é do lugar onde o agente converte em proveito próprio a coisa que devia restituir. É do lugar da infração e não do eleito pelas partes em contrato.


CONCLUSÃO

No que se trata de apropriação indébita, ficou claro e evidente que ao contrário do furto ou do estelionato, na apropriação indébita inexiste subtração ou fraude. O agente tem a anterior posse da coisa alheia, que lhe foi confiada pelo ofendido, mas inverte a posse, isto é, passa a agir como se fosse ele o dono da coisa.   

    Determina o estatuto civil, no que quem se assenhorear de coisa abandonada, ou ainda não apropriada, para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei. Volvem a não ter dono às coisas móveis, quando o seu as abandona, com intenção de renunciá-las. São coisas sem dono e sujeitas, portanto, à apropriação: I - os animais bravios, enquanto entregues à sua natural liberdade; II - os mansos e domesticados que não forem assinalados, se tiverem perdido o hábito de voltar ao lugar onde costumam recolher-se; III - os enxames de abelhas, anteriormente apropriados, se o dono da colméia, a que pertenciam, os não reclamar imediatamente; IV - as pedras, conchas e outras substâncias minerais, vegetais ou animais arrojadas às praias pelo mar, se não apresentarem sinal de domínio anterior. Não se reputam animais de caça os domesticados que fugirem a seus donos, enquanto estes lhes andarem a procura.


BIBLIOGRAFIA

MIRABETE, Júlio Fabbrine. MANUAL DE DIREITO PENAL. vol. 2, Editora Atlas, 19 ª edição. São Paulo – 2002.

DELMANTO, Celso. CÓDIGO PENAL COMENTADO. Editora Renovar, 6ª edição. Rio de Janeiro – 2002.

JESUS, Damásio E. de. DIREITO PENAL. vol. 2 Editora Saraiva, 24ª edição. São Paulo - 2001

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