As Principais Características dos Recursos Existentes no CPC

Autor:
Instituição: Metropolitana IESB
Tema: Direito Processual Civil

AS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DOS RECURSOS EXISTENTE NO CPC

Londrina

2006


1. TEORIA GERAL DOS RECURSOS

Afirma-se que recurso é o meio de impugnações de decisões judiciais inserido no mesmo processo em que aquelas tenham sido proferidas, mas não necessariamente proferidas nos mesmos autos. Os recursos se inserem na mesma relação processual, ou no mesmo processo, prolongando e objetivando ver decididas novamente às matérias constante da sentença e também decisões interlocutórias, por isso mesmo obstando que haja coisa julgada ou impedindo ocorra preclusão.

Os recursos podem ser considerados como uma extensão do próximo direito de ação. Só se interpõem recursos de decisões proferidas em processos vivos. No direito brasileiro, decisões proferidas em processos findos são impugnáveis por meio de ações impugnativas autônomas, que são a ação rescisória, a ação anulatória e o mandato de segurança.

A atividade de interpor um recurso, como de regra, a atividade das partes no processo, consiste num ônus, como por exemplo o ato de contestar ou de impugnar, especificamente, cada um dos fatos deduzidos na inicial. O que caracteriza o ônus, e o que diferencia de figuras como a obrigação ou o dever, é que, quando a atividade, a que corresponde o ônus, é desempenhada, quem, de regra, com isso se beneficia é a própria parte que pratica o ônus, e não aquela que se encontra no outro pólo da relação jurídica, como acontece com a obrigação. Quando a parte se omite, entretanto, normalmente as conseqüências negativas decorrentes dessa omissão voltar-se-ão exatamente contra aquele que se omitiu.

1.1 Finalidades

Os recursos podem ter em vista reformar, invalidar, esclarecer ou integrar a decisão impugnada ou parte dela. Na verdade, só os dois primeiros é que são objetivos típicos dos recursos.

1.2 Espécies

No direito positivo brasileiro , prevêem-se diversas espécies de recursos: o agravo (que pode ser interposto sob o regime da retenção ou de instrumento), a apelação, os embargos infringentes e os embargos de declaração – estes quatro previstos pelo CPC – e os recursos especial e extraordinário, a que se deu dignidade constitucional, também se pode mencionar o recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, que muito se aproxima da apelação, e os embargos de divergência.

A Constituição, entretanto, prevê a possibilidade de que os Estados federados editem normas procedimentais, o que reascendeu a antiga discussão em torno do conceito de procedimento e a preocupação de se estabelecerem limites preciosos entre processo e procedimento.

1.3 Juízo de admissibilidade e juízo de mérito

O juízo de admissibilidade dos recursos consiste na verificação, pelo juízo competente, dos requisitos de admissibilidade da espécie recursal de que se tenha servido a parte para impugnar a decisão que lhe foi desfavorável.

Trata-se de fenômeno assemelhado ao que ocorre com ação. Nesta, o juízo só procederá ao exame do mérito se superado com sucesso o juízo de admissibilidade, isto é, se verificar que estão presentes as condições da ação e os pressupostos processuais e se estão ausentes os pressupostos processuais negativos.

O mérito do recurso, por outro lado, quase sempre é o mesmo da ação. Na apelação, por exemplo, se se julgou procedente ou improcedente o pedido, o mérito do recurso será exatamente o mesmo, enquanto no agravo ou nos embargos de declaração (via de regra) não coincide o mérito do recurso com o mérito da ação.

A regra geral é a de que o juízo de admissibilidade seja exercido pelo juízo a quo e pelo juízo ad quem e que o juízo de mérito seja exercido uma única vez pelo órgão ad quem. No entanto, parece existir uma tendência no sentido de que o juízo de mérito seja exercido pelo juízo a quo: isso ocorre tradicionalmente com o agravo, no juízo de retratação, e hoje também pode ocorrer com a apelação, na hipótese do art. 296 do CPC, que diz respeito ao caso de o juiz extinguir o processo por indeferimento da inicial.

1.4 Princípios inspiradores do sistema recursal brasileiro

O sistema recursal brasileiro é digno de muitos elogios. É bem engendrado e opera bastante satisfatoriamente. O que era um problema sob a vigência do Código revogado, a escolha do recurso, praticamente deixou de sê-lo com o advento do Estatuto de 1973.

Hoje, ha uma correspondência quase absoluta entre os tipos de pronunciamentos judiciais e os recursos contra eles interponíveis.

1.4.1 Principio da correspondência

No direito brasileiro atual, existe uma correspondência bastante expressiva entre os tipos de recurso e os tipos de decisão. Esta a primeira razão em função da qual é relevante a classificação, para a possibilidade de identificação, dos pronunciamentos judiciais.

Existem, fundamentalmente, quatro espécies de pronunciamentos judiciais: os despachos, as decisões interlocutórias, as sentenças e os acórdãos.

1.4.2 Principio da taxatividade

Segundo esse principio, só ha os recursos que a lei federal prevê ou vier a prever. As normas que tipificam os recursos, criando-os, não podem ser interpretadas extensivamente ou analogicamente. Assim, a taxatividade dos recursos significa a necessidade que sejam criados por lei federal, nada impedindo portanto, que haja recursos, previstos por outras leis federais fora do sistema do CPC.

1.4.3 Principio da unicidade (da singularidade ou da unirrecorribilidade)

Dos princípios habitualmente mencionados como inspiradores da sistemática recursal merece lembrança o da unicidade, que consiste na regra de que contra uma decisão só deve caber um recurso ou, pelo menos, um por vez.

Até recentemente, uma das exceções a tal princípio dava-se quando o acórdão que julgasse apelação ou ação rescisória fosse em parte unânime e em parte por maioria. Havia, então, a necessidade da propositura simultânea de embargos infringentes, contra a parte não unânime, sob pena de preclusão. Mas essa exceção deixou de existir, com a nova redação dada ao art. 498 pela Lei 10.352, de 26.12.2001.

1.4.4 Princípio da fungibilidade

Segundo este principio, um recurso pode ser recebido por outro, sob certas condições.

Este princípio era previsto expressamente pelo art. 810 do CPC revogado. A lei vigente não o consagrou expressamente. Nos primeiros anos da vigência do Código, houve discussão a respeito da subsistência deste principio. A quase perfeição do sistema recursal da lei vigente fez pensar que não haveria hipótese de dúvida. Mas logo a realidade se mostrou outra. As dúvidas e hesitações surgiram, implacáveis.

Hoje não há mais dúvidas quanto a subsistência do princípio, mesmo à falta de previsão expressa. A tendência que há, no entanto, é a de se fazerem a exemplo do que se ocorria antes do advento do CPC novo, restrições, no sentido de só se poder aplicar o principio se não houvesse má-fé e o erro não fosse grosseiro.

1.4.5 Principio da proibição da reformatio in peius

No direito brasileiro, a noção de interesse em recorrer repousa sobre circunstancia colhida no passado, que é a sucumbência, e perspectiva futura de melhora da situação. Assim, pode recorrer aquele que tiver obtido menos do que pleiteou e que, simultaneamente, puder vislumbrar a possível obtenção de vantagem com o julgamento do recurso.

A única hipótese em que o sistema permite a piora da situação do recorrente é a da necessidade de o órgão ad quem decidir matéria de ordem pública.

1.4.6 Princípio do grupo grau de jurisdição

Este principio nasceu da preocupação com o abuso do poder pelos magistrados. Tem sido entendido como garantia fundamental de boa justiça. Consiste no principio segundo o qual uma mesma matéria deve ser decidida duas vezes, por dois órgãos diferentes do poder Judiciário.

Tem prevalecido o entendimento de que não se trata de garantia constitucional absoluta ou principio que não possa apresentar exceções. Nada impede, portanto, que, excepcionalmente, haja lei ordinária segundo a qual, em determinadas circunstâncias, não caberá, por exemplo, o recurso de apelação.

1.5 Efeitos

Os recursos têm ou podem ter inúmeros efeitos. O primeiro deles consiste em obstar a formação da coisa julgada, pelo menos com relação à parte da decisão de que se está recorrendo. A interposição de recurso obsta, também, a ocorrência de preclusão.

O segundo consiste em que todo recuso tem efeito devolutivo. É ultrapassada a idéia que só ocorre o efeito devolutivo quando a matéria a ser reexaminada pelo Poder Judiciário seja devolvida para um órgão superior àquele de que emanou a decisão. Por fim, é importante ressaltar que o efeito suspensivo é aquele que tem o condão não de suspender, mas de obstar o inicio da execução. Não havendo este efeito, a execução provisória tem início.

1.6 Classificação

Os recursos podem ser classificados de diversas formas, a partir de diversos critérios. Em função do objeto tutelado pelos recursos, podemos classificá-los em recursos ordinários e extraordinários. Segundo um outro critério, que diz respeito a fundamentação, os recursos podem ser classificados em recursos de fundamentação livre e recursos de fundamentação vinculada.


2 APELAÇÃO

A apelação é o recurso que cabe de toda e qualquer sentença, e representa de modo eficiente a adoção, pelo sistema brasileiro, do principio do duplo grau de jurisdição.

2.1 Objeto – Sentença

A apelação é cabível de toda e qualquer sentença, seja proferida em processos de conhecimento, cautelar ou de execução. Para efeito de interposição de apelação, não importa de que tipo de rito se trate. Cabe apelação de sentença proferida em qualquer tipo de rito, comum (ordinário ou sumario) e especial. É apelável sentença proferida tanto em jurisdição voluntária quanto contenciosa.

2.2 Legitimidade

Quem tem legitimidade para apelar, diz-se, é a parte sucumbente. Na verdade, todavia, parece mais correto dizer-se que ambas as partes têm legitimidade para apelar, tendo interesse para fazê-lo exclusivamente a parte sucumbente.

Também tem legitimidade para apelar o terceiro prejudicado. Este terceiro, como regra geral, é aquele que poderia ter sido assistente em primeiro grau de jurisdição e não o foi.

2.3 O que se denuncia

Na apelação, denunciam-se erros ou vícios de juízos, também conhecidos como errores in judicando, e erros ou vícios in procedendo, ou vícios do procedimento.

Os erros de juízo são aqueles ligados ao juízo de mérito. Os erros in prodedendo são os que dizem respeito ao procedimento.

2.4 Interposição

O prazo para interposição da apelação é de 15 dias, a contar da publicação da decisão de que se quer recorrer.

É recurso dirigido ao órgão prolator da decisão.

Trata-se, via de regra, de duas petições escritas: uma, dirigida ao próprio órgão a quo, chamada de petição de interposição, onde a parte praticamente anuncia que vai interpor o recurso.

A outra, dirigida ao tribunal, é a petição de razões, onde o recorrente expõe os porquês de dever a decisão ser alterada e formula o pedido de reforma da decisão, fixando os limites dentro dos quais pode decidir o tribunal, julgando o recurso.

2.5 Juízo de retratação

Trata-se se uma única hipótese em que se permite ao juízo a quo que, recebendo a apelação, volte atrás, alterando sua decisão.

Tendo o juiz indeferido a inicial, e tendo o autor interposto, desta decisão, recurso de apelação, pode o juiz, depois de receber as contra-razões, voltar atrás. Tem, para fazê-lo , o prazo de 48 horas. Obviamente, este é um prazo impróprio, já que seu descumprimento não gera conseqüências processuais.

2.6 Conteúdo

Para que o recurso de apelação possa ser conhecido, é preciso que seja interposto mediante petição dirigida a juízo a quo, acompanhada das razões de apelação, isto é, da fundamentação, em que o recorrente demonstrará as razões de seu inconformismo com a sentença recorrida. As razões da apelação, devem conter os nomes e qualificação das partes e devem ser dirigidas ao juízo ad quem, que será o tribunal competente para reconhecê-la e julgá-la.

2.7 Efeitos

Dentre os principais efeitos da apelação estão, em primeiro lugar, o de manter o processo vivo, obstando o trânsito em julgado.

A apelação, como todo recurso, tem efeito devolutivo. Devolve-se ao Judiciário certa matéria, formulando-se o pedido para que ela seja reexaminada. Assim, deve-se considerar haver efeito devolutivo, mesmo que o órgão para o qual se devolve a matéria, pedindo-se reexame não seja hierarquicamente superior àquele que emanou a decisão.

Como regra geral, a apelação tem efeito suspensivo. Com isso, quer-se dizer que, sendo a apelação interposta, prolonga se no tempo a situação de ineficácia em que já se encontrava a sentença.

2.8 Processamento em primeiro grau

Conforme o disposto no art. 518 do CPC, assim que interposta a apelação deverá o juiz decidir pelo seu recebimento, ou não, e, caso positivo, decidir quanto aos efeitos em que a recebe, mandando dar vista à parte contraria para responder. Depois disso, isto é, apresentada a resposta pelo recorrido, pode o juiz, facultativamente, reexaminar os pressupostos de admissibilidade do recurso.

2.9 Processamento em segundo grau

No tribunal onde será processada e julgada, a apelação será registrada e distribuída, designando-se o relator, revisor e terceiro juiz. A sessão de julgamento será designada pelo presidente do órgão fracionário, isto é, da Câmara. No julgamento, tem precedência a matéria relativa à admissibilidade do recurso, argüida em preliminar. Superada essa fase, e desde que a questão preliminar seja afastada, passará o tribunal ao exame do mérito do recurso, ocasião em que todos os juizes deverão proferir seus votos. Na sessão de julgamento é permitida a sustentação oral das razões de recurso, tanto pelo advogado do recorrente quanto pelo advogado do recorrido.

Lembrando também da possibilidade de a apelação ser decidida pelo próprio relator, nas hipóteses dos art. 557 do CPC.


3 RECURSO DE AGRAVO

O agravo é um recurso cabível de toda e qualquer decisão interlocutória proferida no processo civil, salvo se houver disposição expressa do legislador em sentido contrario.

São interlocutórias as decisões em que o juiz defere ou indefere provas, afasta argüições de nulidades relativas e absolutas, concede ou nega pedidos de liminares, acolhe argüições de determinados vícios sanáveis e determina que sejam sanados, recebe recurso e declara em que efeitos está sendo recebido.

3.1 Nomenclatura

O agravo é só um recurso, cabíveis de decisões interlocutórias ou daquelas a estas assimiláveis. Pode ter vários regimes jurídicos ou procedimentos.

Existem dois possíveis procedimentos que pode ter o agravo interposto de decisão proferida pelo juiz singular, que são o procedimento da interposição direta no tribunal e o da retenção nos autos. Foi justamente sobre estes dois regimes do agravo que incidiu a reforma do Código de Processo Civil, recentemente.

3.1.1. Agravo retido

Proferida a interlocutória que prejudica a parte, esta pode optar por interpor o recurso de agravo sob a forma da retenção.

O objetivo deste recurso é de evitar a preclusão; portanto, parte da doutrina considerada não ter interesse jurídico o sucumbente para agravar na forma retida de decisão que versa sobre matéria que não fica acobertada pela preclusão.

O agravo retido é interposto em petição fundamentada, mas não instruída – ou seja, sem documentos -, no prazo de dez dias. Em princípio não há contraditório. Como o juiz, diante da interposição do agravo, pode, se se convencer da argumentação do recorrente, alterar a decisão, prevê a lei dever o magistrado, em casos assim, provocar o contraditório antes de decidir.

Assim, interposto o agravo, sentindo-se o juiz inclinado a mudar a decisão, não pode fazê-lo antes de ouvir a outra parte. A outra parte deve ser provocada para manifestar-se no prazo de dez dias.

O agravo retido pode ser interposto quer sob a forma oral, quer sob a forma escrita. Poderá ser interposto sob a forma oral – em seguida naturalmente reduzido a termos nos autos – se se tratar de decisão interlocutória proferida no curso da audiência. É uma opção da parte interpor o agravo oralmente ou por escrito.

Este agravo fica, de qualquer forma, fica retido nos autos e só sobe quando houver apelação que faça subir o processo. O agravo retido é julgado como preliminar de apelação, figurando, o resultado de seu julgamento, fisicamente no mesmo acórdão que julgar a apelação. Serão, todavia, dois acórdãos, substancialmente considerados, para efeito de recursos posteriormente cabíveis.

3.1.2. Agravo de instrumento

O agravo de instrumento poderá ser interposto pela parte sucumbente em dez dias, em petição necessariamente escrita e instruída. Esta instrução deve ser providenciada pela própria parte através de seu advogado.

Pode ser protocolado diretamente no tribunal ou enviado pelo correio, ou ainda pode ser interposto por outra forma qualquer prevista na lei local.

3.2 Procedimento em primeiro grau de jurisdição

A parte recorrente tem três dias para juntar ao auto, no juízo a quo, cópia da petição de interposição

e a lista dos documentos juntados. Muito se discutia sobre a natureza deste prazo e sobre essa juntada seria um ônus ou uma faculdade. Mas a Lei 10.352, de 26.12.2001, pôs fim a tal discussão. A comunicação em primeiro grau passou inequivocamente a ter a natureza de ônus.

O juiz pode ser intimado para prestar informações. Essa intimação terá sido de iniciativa do relator, perante o qual o recurso foi interposto. Tem a doutrina asseverado que se trata de uma oportunidade na qual pode ocorrer o juízo de retratação. Cumpre observar-se que, havendo juízo de retratação nessa oportunidade, não terá sido respeitado o princípio do contraditório , que a lei cuidou de fazer cumprir quando tratou da rentabilidade no registro de agravo retido.

3.3 Procedimento em segundo grau de jurisdição

Recebido o recurso pelo relator, pode este requisitar as informações de que acima se falou ao juiz que prolatou a decisão que está sendo impugnada.

Pode, se houver requerimento da parte e se estiverem preenchidos os demais pressupostos, imprimir efeito suspensivo ao agravo, o que significa determinar que a decisão recorrida não produza feitos enquanto estiver tramitando o agravo.

Deve necessariamente intimar o agravado, dando-lhe oportunidade de manifestar-se, contraminutando o recurso interposto. Essa intimação será feito pelo órgão da imprensa ofical quando a causa em primeiro grau tramitar na mesma comarca onde se situa o tribunal ou em comarca cujo expediente forense seja divulgado no órgão oficial. Nos demais casos, a intimação ocorrerá pelo correio.

3.4 Juízo de retratação

Em princípio, tendo havido retratação, considera a lei que o agravo anteriormente interposto deve ser tido como prejudicado. Inconformado a outra parte, deve esta interpor outro recurso, não podendo, como ocorria no regime anteriormente interposto.

3.5 Efeito suspensivo

O art. 558 do CPC hoje é redigido de molde a tornar muito mais ampla a exceção contida na redação revogada. Com isso quer-se dizer o seguinte: o agravo continua sendo um recurso que, de regra, não tem efeito suspensivo, ou seja, normalmente a decisão impugnada, apesar da interposição do recurso, continua a produzir seus efeitos. A lei anterior previa, usando a técnica da taxatividade, casos em que se poderia imprimir efeito suspensivo ao agravo. Hoje, o art. 558, embora ainda seja uma exceção, é meramente exemplificativo, podendo ser concedido, pelo relator, efeito suspensivo ao agravo, desde que a parte demonstre convincentemente aparência de bom direito e que, não sendo suspensos os efeitos da decisão impugnada, quando posteriormente sobrevier a decisão do agravo, ainda que está seja a seu favor, será, muito provavelmente, inútil.

É interessante observar-se que aqui sim se está diante de efeito suspensivo no sentido puro da expressão suspensividade, já que este efeito, nesses casos, tem o condão de fazer paralisar a eficácia da decisão que estava ocorrendo no mundo fático, diferentemente do que acontece com o efeito suspensivo "normal", em que, na verdade, o que ocorre é um prolongamento da situação de ineficácia em que já se encontrava o ato judicial mesmo antes da interposição do recurso.

3.6 Juízo de admissibilidade pelo relator

A lei permite que o relator obste seguimento ao agravo quando manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicando ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou de quaisquer tribunais superiores.

Sabe-se que o art. 557, que foi substancialmente alterado pela Lei 3.756, de 17 de dezembro de 1998, diz respeito ao juízo de admissibilidade dos recursos ordinários em geral, aplicando-se ao agravo, aos embargos infringentes e á apelação. Talvez a principal alteração que tenha sofrido o art. 557 diga respeito à circunstância de que o relator pode negar seguimento ao recurso não só quando a tese cujo reconhecimento esteja em confronto com jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

3.7 Da opção entre os regimes

Fica, na maioria das vezes, a cargo da parte optar pelo regime da retenção ou pelo regime da interposição direta no tribunal. Todavia, o relator do agravo tem poder de "converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave ou de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente".

Além disso, a liberdade da parte de escolher o regime do agravo encontra limites expressos na lei. A parte tem de ingressar com agravo retido, não podendo optar pelo de instrumento, se se tratar de decisão proferida na audiência de instrução e julgamento ou posteriormente à sentença – excetuados os casos de difícil e incerta reparação, os de inadmissão da apelação e os relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.


4 EMBARGOS INFRINGENTES

Dá-se o nome de embargos infringentes ao recurso interposto contra o acórdão proferido em apelação ou ação rescisória quando o julgamento não tenha sido unânime.

São requisitos dos embargos infringentes:

1º) que o acórdão não tenha sido unânime, existindo, portanto, voto vencido;

2º) que o acórdão tenha sido proferido em apelação ou ação rescisória.

O prazo para interpor e para responder é de 15 dias.

O Código de Processo Civil não define o órgão ou colegiado que irá conhecer dos embargos infringentes, ficando o assunto para as leis estaduais de organização judiciária.

4.1 Noções Gerais

Os embargos infringentes são recurso cuja subsistência é muito criticada, porque se considera que, pelo menos em parte, a excessiva duração dos processos no Brasil se deve a recursos como esse, sem os quais o sistema poderia tranqüilamente sobreviver, como ocorre em outros paises, já que os embargos infringentes são um recurso tipicamente luso-brasileiro.

4.2 Admissibilidade

Os embargos infringentes são um recurso cabível quando não são fruto de unanimidade acórdãos que julgam apelação ou ação rescisória. Ainda, nos termos da Súmula 255do STJ, "cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito". Mas note-se que, desde a Lei 10.352/2001, não é qualquer acórdão não unânime em apelação ou rescisória que dá ensejo aos embargos infringentes. Esse recurso só cabe quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória (art. 530, na redação dada pela Lei 10.352/2001).

A divergência entre os votantes deve ser medida pela conclusão de cada um dos votos. A divergência tanto pode estar no âmbito da admissibilidade da apelação ou da rescisória quanto no plano do seu mérito – desde que o acórdão se enquadre nas duas hipóteses hoje previstas para embargos infringentes.

Assim, são cabíveis embargos infringentes se, por exemplo, o recurso de apelação foi admitido por maioria (um dos votantes achava que o recurso não cabia), e, no mérito, todos concordaram, achando que o apelante tinha razão e a sentença de mérito devia ser reformada. Aqui, cabe fazer uma observação, no sentido de que as preliminares de admissibilidade devem ser votadas separadamente do mérito. Assim, mesmo o juiz que pensava não ser cabível a apelação, tendo ficado vencido no juízo de admissibilidade, tem necessariamente de votar quanto ao mérito. Nesse exemplo, terá havido acórdão não unânime que, em apelação, reformou sentença de mérito. É o que basta para caber embargos infringentes.

4.3 Objetivo

O objetivo dos embargos infringentes é fazer com que prevaleça o voto vencido. Assim, o recorrente nada mais pode pleitear, a não ser que prevaleça a conclusão do voto vencido. Com isso quer-se dizer que o recorrente não pode desejar obter mais do que lhe dava o voto que acabou não prevalecendo.

Portanto, entende-se que o efeito devolutivo dos embargos infringentes é restrito, já que se limita à defasagem existente entre os votos vencedores e o voto vencido.

Trata-se de mais uma hipótese interessante de cabimento de embargos de declaração. Nem sempre aquele que votou vencido declara o seu voto. Tendo havido voto vencido, no entanto, sabe o sucumbente que pode recorrer. Querendo saber exatamente o que constou do voto vencido, pode interpor embargos de declaração, com o objetivo de que passem a constar do acórdão os argumentos principais e a conclusão do voto vencido, para poder, assim, ter um parâmetro claro para recorrer.

4.4 Efeitos

Como se viu, os embargos infringentes têm efeito devolutivo restrito. Não têm, nem deixa de ter, efeito suspensivo. Fazem com que se mantenha a situação criada pela apelação ou pela ação rescisória, ou seja, na interferem, por si mesmos, na circunstância de estar ou não sendo executada a decisão recorrida.

Como todo recurso, têm também o efeito de obstar a produção da coisa julgada.

4.5 Procedimento

Os embargos infringentes são interponíveis no prazo de quinze dias (art. 508) e processados nos próprios autos. São apresentados perante o relator da apelação ou da ação rescisória, que deverá abrir vistas ao embargado, para responder em quinze dias. O relator do acórdão apreciará a admissibilidade dos embargos e poderá indeferi-los de plano, caso lhes faltem os requisitos de conhecimento (art. 531, na redação dada pela Lei 10.352/2001). Dessa decisão, se negativa, cabe agravo em cinco dias (art. 532). Está-se, aqui, diante de um outro agravo, que não é nem de instrumento nem retido. Trata-se do mecanismo que o ordenamento estabelece para impugnar as decisões individuais dos membros dos tribunais. É comum denominá-lo agravo "interno".

Admitidos os embargos, serão processados e julgados conforme o disposto no regime interno no tribunal (art. 533, na redação dada pela Lei 10.352/2001). Se o regimento interno determinar a escolha de novo relator, esta recairá, se possível, em juiz que não tenha participado do julgamento que gerou o acórdão embargado (art. 534, na redação dada pela Lei 10.352/2001). Note-se que pela Lei 10.352/2001, deixou de ser imposição legal a distribuição de embargos infringentes a um novo relator, diverso daquele que relatou o acórdão embargado.

4.6 Exceção ao princípio da unicidade

Antes, a lei previa que, tendo sido o acórdão proferido em parte por maioria e em parte unanimemente, deviam ser interpostos os embargos infringentes contra a parte não unânime e, simultaneamente, sob a pena de preclusão, também o recuso extraordinário e (ou) especial contra a parte unânime.

Pela Lei 10.352, de 26.12.2001, deixou de haver a determinação de interposição simultânea dos embargos infringentes e dos recursos especial e extraordinário. Pela nova redação do art. 498 do CPC, quando o acórdão contiver capítulos decididos por maioria e por unanimidade, primeiro ocorrerá apenas o prazo para embargos infringentes (obviamente, desde que caibam embargos infringentes). Interpostos os embargos infringentes, o prazo para recurso especial ou extraordinário relativamente à parte unânime ficara sobrestado até a intimação da decisão nos embargos infringentes, o prazo para o recurso especial e extraordinário relativamente à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele que transitar em julgado o capitula não unânime.


5 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Os embargos de declaração constituem um recurso, dirigido ao próprio juiz da causa, e por ele decidido, que não visa à reforma da sentença, mas o esclarecimento de obscuridade, lacuna ou contradição nela contida. O prazo é de cinco dias, da publicação da sentença.

Nos embargos de declaração não há vista à outra parte para alegações, nem custas a pagar.

Os embargos interrompem o prazo para interposição de outro recurso por qualquer das partes.

Se os embargos de declaração forem considerados protelatórios, o embargante será multado em até 1% sobre o valor da causa, ou até 10%, na reiteração.

5.1 Noções Gerais

Trata-se de um recurso cuja existência advém do principio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Essa conclusão decorre da análise histórico-sistemática de seu objetivo, que é o de esclarecer ou integrar os pronunciamentos judiciais. O que se tem, portanto, é que, se os jurisdicionados têm o direito a prestação jurisdicional, é evidente que esta prestação há de ocorrer de forma completa e veiculada através de uma decisão que seja clara. A conclusão no sentido de que a existência dos embargos de declaração se liga à única forma correta através da qual se há de entender o principio da inafastabilidade do controle jurisdicional se liga, justamente, aos objetivos desse recurso, que são o de esclarecer ou de integrar o pronunciamento impugnado.

Lembrando que muito se discute, na doutrina, se os embargos de declaração são, ou não, um recurso.

5.2 Objeto

Todo e qualquer pronunciamento jurisdicional pode ser objeto de embargos de declaração: decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos. Nesse sentido caminha a maioria dos doutrinadores, tendo sido apresentadas algumas restrições inadequadas pelos tribunais. Restrições sempre são inadequadas em função, justamente, das raízes constitucionais desse recurso.

Parte da doutrina sustenta, inclusive, serem cabíveis embargos de declaração de despacho.

5.3 Funções

Os embargos de declaração podem ter por objetivo corrigir obscuridade, contradição ou omissão na decisão, conforme previsão no art. 535. como no direito brasileiro a tendência é a de considerarem os embargos de declaração como sendo um recuso, veja-se que a própria definição de recursos foi adaptada à necessidade de englobá-los, já que se diz que um recurso é o expediente de que dispõe a parte para provocar a anulação, a substituição, o esclarecimento ou a integração da decisão impugnada.

A obscuridade pode estar tanto no fundamento quanto no decisório, da mesma forma que a omissão. A contradição pode estar nos fundamentos, no decisório da mesma forma que a omissão. A contradição pode estar nos fundamentos, no decisório, pode existir entre os fundamentos e o decisório, ou, ainda, localizar-se entre a ementa e o corpo do acórdão.

O objetivo dos embargos de declaração é a revelação do verdadeiro sentido da decisão. Não se presta, portanto, esse recurso a corrigir uma decisão errada, gerando, portanto, efeito modificativo da decisão impugnada.

Pode, todavia, ocorrer que, como efeito colateral e secundário da interposição desse recurso, ocorra este efeito modificativo, também chamado, pela doutrina, de infringente. Este efeito pode decorrer da circunstância de que, por exemplo, quando o juiz, ao julgar os embargos, for suprir uma omissão, faça com que o resto da decisão não possa ser aproveitado. O exemplo clássico dessa hipótese é o de um juiz que, tendo apreciado a matéria prescrição quando da prolação da sentença, se esquece e julga a ação procedente. O réu recorre, pedindo que o juiz a analise, seja para rechaçar ou para acolher a prescrição. Evidentemente, se o juiz, ao julgar os embargos, acolher a prescrição, o resto da decisão se tornará imprestável.

Outra hipótese em que parte da doutrina considera poder haver efeito modificativo é a de se usarem os embargos de declaração como veiculo acidental para a provocação do Poder Judiciário, no sentido de corrigir erro material. Sabe-se que os erros materiais (enganos perceptíveis a olho nu) podem e devem ser corrigir a qualquer tempo e de ofício, pelo Judiciário, não ficando nem mesmo acobertados pelo trânsito em julgado. Portanto, os embargos de declaração podem bem se prestar, embora não seja esse o seu objetivo precípuo, a veicular um pedido de correção de erro material, e assim gerar uma decisão diferente daquela de que se recorreu.

5.4 Procedimento

Os embargos de declaração serão interpostos através de petição escrita dirigida ao relator do acórdão, ou ao juiz prolator da decisão, no prazo de cinco dias (art. 536). É recurso que não se prepara e que não tem contraditório. Não comporta sustentação oral e deve ser julgado, se possível, pelo mesmo relator.

5.5 Efeitos

O primeiro dos efeitos dos embargos de declaração é o de obstar a coisa julgada.

Os embargos de declaração têm, segundo ao que parece, efeito devolutivo. Conforme o explanado, o efeito devolutivo ocorre mesmo que o órgão do Poder Judiciário para o qual se devolve a matéria para reapreciação não seja hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão impugnada.

Interpostos os embargos de declaração, interrompem-se os prazos para interposição dos demais recursos, por qualquer das partes (art. 538). Note-se, aqui, que se trata do fenômeno da interrupção: os prazos começam a contar de novo.

Outro dos efeitos que podem decorrem da interposição dos embargos, quando forem manifestamente protelatórios, é a condenação do embargo a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa. Reiterados os embargos protelatórios, pode-se elevar a multa em até dez por cento, ficando condicionada a interposição de outro recurso ao depósito desse valor.


6 RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

6.1 Noções gerais

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart afirmam que tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário, em relação aos demais recursos, "possuem caráter nitidamente distintos", (...) "não se prestam esses recursos constitucionais a exercer juízo sobre o mérito da questão inquinada. Melhor explicando: através dos recursos extraordinários e especial não se aprecia o caso posto ao crivo judicial. O recurso especial e o recurso extraordinário têm por finalidade principal assegurar o regime federativo, por meio do controle da aplicação da lei federal e da Constituição Federal ao caso concreto. Vale dizer que a finalidade desses recursos é assegurar que a lei federal e a Constituição Federal – por serem lei que devem ter o mesmo teor e a mesma aplicabilidade em todo o território nacional e para todas as causas -, sejam corretamente aplicadas e interpretadas por todos os tribunais e juízes do país".

São interessantissimos os aspectos historicos destes recursos e sua ligação com a historia politica do nosso pais.

A primeira observação que se há de fazer para que bem se compreenda o que são os recursos extraordinários em sentido lato, recursos excepcionais ou anormais, é que se trata de um terceiro grau de jurisdição.

Não se está diante de recursos que propiciem um mero reexame da matéria já decidida.

Trata-se de recursos de fundamentação vinculada por meio dos quais que se tutela o sistema, o direito objetivo.

Têm por objetivo garantir a afetividade e a uniformidade de interpretação do direito objetivo em âmbito nacional, ou seja, por meio destes recuros se pretende que o direito federal (inclusive a própria Constituição Federal) seja efetivamente aplicado e que se dêem às regras constitucionais e federais interpretações uniformes.

Os recursos extraordinários e especial têm algumas características em comum.

Para que sejam interpostos, é necessário que se tenha havido prévio esgotamentos dos recursos ordinários. Assim, não é possível que a parte pule um recurso, sendo este (ordinário) ainda cabível. Só quando não cabem mais os recursos ordinários é que podem ser manejados os extraordinários.

Não são recursos que se prestam a corrigir injustiça da decisão. Má apreciação de prova dá azo à interposição de, por exemplo, recurso de apelação, mas não à de recurso extraordinário ou especial.

Por meio destes recursos não se pode, portanto, pleitear a revisão de matéria de fato. Os tribunais superiores, ao julgarem recurso especial e recurso extraordinário, aceitam a versão dos fatos dada pelo juízo a quo (juízo que prolatou a decisão de que se recorreu), para, a partir daí, examinarem o mérito do recurso, que consiste sempre, direta ou indiretamente, na alegação de ofensa a regra constitucional ou a dispositivo de lei federal.

Os possíveis fundamentos e hipóteses de cabimento tanto do recurso especial quanto do recurso extraordinário estão previstos na Constituição Federal, não podendo norma ordinária estabelecer qualquer tipo de restrição ao cabimento destes recursos.

Ambos são desprovidos de efeito suspensivo, ou seja, impedem que a decisão impugnada produza efeitos desde logo, ainda que estes possam ser paralisados (e a situação retomar ao statu quo ante), no caso, e, quando do julgamento dos recursos, ser alterado o teor da decisão que estava sendo executada.

A Lei 9.756/98 introduziu novidade na forma de processamento dos recursos especial e extraordinário interpostos contra decisão interlocutória, tranformando-os em recursos retidos, como já ocorre com uma das modalidades procedimentais do agravo. Conforme o parágrafo 3º que tal lei acrescentou ao art. 542, esses recursos, uma vez interpostos, ficam retidos nos autos, sendo apreciados exclusivamente se a parte reiterar o seu desejo de vê-los julgados no prazo para interposição (ou para contra-razões) do recurso contra decisão final. Há, porém, exceções.

6.2 Recurso Especial

O recurso especial foi implantado no Brasil em 26 de fevereiro de 1.891. O recurso especial é mesmo que o recurso extraordinário, só que com a finalidade específica de primar pelas leis federais, ao passo que o recurso especial verte-se unicamente e exclusivamente a matéria constitucional. Essa partitura do recurso extraordinário deveu-se ao STF estar assoberbado de serviço, sem contudo dar vazão aos procesos que acumulavam-se.

Cabe recurso especial de decisão de que já não caiba mais recurso ordinário e que tenha contrariado ou negado vigência a tratado ou a lei federal.

Este, na verdade, é o único fundamento possível do recurso especial. As demais alíneas do dispositivo constitucional ora sob enfoque (art. 105, III) dizem respeito não propriamente a outros possíveis fundamentos, mas a algumas hipóteses de cabimento do recurso que de há de ser interposto sempre com fundamento na letra a do art. 105, III: contrariedade ou negativa de vigência a lei federal.

Estas hipóteses são a de a decisão julgar válido ato do governo local contestado (incidentemente) em face de lei federal ou a de a decisão de que se recorreu ter dado a lei federal interpretação diversa daquela que lhe tenha sido dada por outro tribunal. Nesta última hipótese, é óbvio, deve a parte asseverar que a interpretação que se deu à lei que veio a prevalecer na decisão de que se recorreu não é a correta, sendo-o aquela que se deu à lei na decisão citada e trazida como paradigma.

O recurso especial é julgado pelo STJ e é interponível de decisões proferidas pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e pelos tribunais Federais Regionais Federais. São acatáveis as decisões tomadas em grau de recurso e aquelas em que o Tribunal tiver competência originária, sempre que houver, genéricamente, contrariedade à lei federal.

6.3 Recurso Extraordinário

Aproximadamente o mesmo há que se dizer a respeito do recurso extraordinário. Este recurso é cabível quando, na decisão recorrida, se contrariar dispositivo da CF (letra a).

Pode-se fazê-lo declarando-se inconstitucional tratado ou lei federal que não o sejam ou julgando válida a lei ou ato do governo local que tenha sido, no curso do processo, contrastando com a CF e tido como inconstitucional. É também nesse sentido que se deve interpretar a alínea d do inciso III do art. 102, que foi constituida pela Emenda Constitucional n. 45/2004. A Constituição foi alterada nesse ponto para estabelecer que caberá recurso extraordinário – e não especial – contra acórdão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal. É que, nesse caso, a controvérsia que se põe não concerne meramente à legislação infraconstitucional. Em verdade, a disputa diz respeito à distribuição constitucional de competência para legislar: se a lei local está sendo contestada em face da lei federal, é porque se sustenta que ela tratou de matéria que, por determinação constitucional, haveria de ser disciplinada pelo legislador federal. Já na hipótese da alínea b do inciso III do art. 105 (também na redação dada pela EC n. 45 /2004), de cabimento de recurso especial contra o acórdão que reputa válido ato de governo (i.e., ato público infralegal) em face de lei federal, o problema é de mera legalidade: trata-se de saber se o ato infralegal respeitou a lei federal.

Assim, tem-se no art.102, III, letras b, c e d, hipóteses de cabimento, e, no art. 102, III, letra a, o único fundamento possível: contrariedade a CF.

A Emenda Constitucional n. 45/2004 estabeleceu um novo requisito para a admissibilidade do recurso extraordinário, que terá ainda que ser regulamentado por lei. Nos termos do parágrafo terceiro que a Emenda acrescentou ao art. 102 da Constituição, "o recorrente deverá demostrar a repercurssão geral das questões constitucionais discutidas no caso". Ou seja, precisará demonstrar-se que o tema discutido no recurso tem uma relevância que trancende o caso concreto, revestindo-se de interesse geral, institucional. De todo modo, o recurso apenas poderá ser inadmitido se dois terços dos membros do tribunal reputarem que a questão não tem tal relevância geral. Ou seja, a manifestação negando a existência de repercurssão geral precisará provir do Plenário do STF, que reúne todos os seus membros. O relator isoladamente ou mesmo a Turma não poderá negar conhecimento ao recurso por esse fundamento. Quando lhes parecer faltar a relevância geral, terão de remeter a questão ao Plenário. Mas tudo isso ainda será regulamentado por lei infraconstitucional. Enquanto não advier tal regulamentação, não vigorará o requisito em exame.

6.4 Disposições comuns aos recusos Extraordinário e Especial

Se a decisão couber recurso extraordinário para o STF (quanto à matéria constitucional) e recurso especial para STJ (quanto à matéria infraconstitucional), deverão os mesmos ser interpostos em petições distintas, sendo julgado primeramente o recurso especial.

Não há mais argüição de relevância, nem no recurso extraordinário nem no recurso especial. No Direito anterior, a argüção de relevância era um dos meios de conseguir que recurso extraordinário fosse conhecido e julgado pelo STF. Considerava-se relevante a matéria quando na causa estivesse envolvido algum aspecto geral, de interesse público, a critério do STF.

Há casos em que um acórdão dever ser impugnado parte por recurso extraordinário e parte por embargos infringentes.

Isso ocorre quando o dispositivo do acórdão contém matéria julgado por maioria de votos e matéria julgada de modo unânime. Na parte em que houve apenas maioria de votos cabem embargos infringentes. E na matéria unânime o recurso extraordinário deve ser interposte desde logo, sob pena de preclusão, embora fique o mesmo sobrestado até o julgamento dos embargos infringentes.

O mesmo procedimento supra deve ser adotado na conjugação de embargos infringentes e recurso especial para o STJ.

Os recursos extraordinário e especial são interpostos no prazo comum de 15 dias, perante o presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, sendo recebidas apenas no efeito devolutivo.

6.5 Prequestionamentos

Tem-se exigido, porém, em ambos os recursos, o chamado prequestionamento (no recurso ordinário e no recurso especial).

O prequestionamento consiste na necessidade de se ter levantado previamente a questão controvertida perante o juízo de origem.

"É inadimissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, na questão federal suscitada" (Súmula 282 do STF).

"O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento" (Súmula 356 do STF).

A maior parte da doutrina e da jurisprudência entendem que o prequestionamento é um requisito de admissibilidade do recuso especial ou extraordinário. É certo que questão que não tiver sido prequestionada não deverá ser apreciada pelo STJ ou pelo STF. Lembrando que existem correntes que pensam diferente.

O prequestionamento é um fato passado. Por essa razão, não é tecnicamente correto afirmar que a parte deve prequestionar. Uma vez que o tempo não volta, é de meridiana clareza que prequestionar é algo impossível de se fazer no tempo presente.

Para a parte, possível é, apenas questionar no momento oportuno, ou seja, suscitar questões tempestivamente, o que poderá levar ao prequestionamento. Nosso direito processual adota o sistema de preclusões: se um ato deixa de ser praticado em um momento oportuno, perde o direito de praticá-lo a parte que se omite. Nessa mesma medida, se ao apelar a parte deixa de suscitar alguma questão, não poderá mais fazê-lo, pois o ato de apelar foi praticado, de modo que essa obrigação não deverá ser apreciada pelo tribunal, salvo se de apreciação obrigatória.

É claro, portanto, que para fins de prequestionamento as razões de apelação deverão consistir em expressas afirmações de violação de dispositivos de lei federal e da Constituição Federal, com menção aos números dos dispositivos e dos diplomas legais.

Se na apelação a parte não fizer isso, talvez o tribunal aprecie a questão à luz dos dispositivos legais.

6.6 Exemplos práticos

6.6.1 Recurso especial

No primeiro exemplo o Ministério Público, por seu Procurador-Geral da Justiça, com base nos artigos 25, IX, da Lei n. 8.625/93, e 69, IX da Lei Complementar n.34/94, inconformado, data vênia, com o v. acórdão proferidos nos autos da Apelação Cível em tese, por entender haverem sido contrariados os artigos 535, II, do CPC, 1º, IV, da Lei n. 7.347/85, e 25, IV, "b", da Lei n. 8.625/93, e, ainda, haver dissídio jurisprudencial, vai, respeitosamente, perante o Sr. Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, com base no artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, e 541 do Código de Processo Civil, manifestar RECURSO ESPECIAL ao STJ.

Isto posto, requer, a juntada das razões em anexo, bem como da cópia da decisão apontada como paradigma e respectiva certidão de julgamento.

Requer, ainda, o processamento e admissão do recurso, remetendo-se em seguida os autos ao tribunal ad quem.

6.6.2 Recurso extraordinário

No segundo exemplo o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, por seu Procurador-Geral da Justiça, com base nos artigos 25, IX, da Lei n. 8.625/93, e 69, IX da Lei Complementar n. 34/94, inconformado, data vênia, com o v. acórdão proferidos nos autos da Apelação Civil em tese, por entender haver sido contrariado o artigo 129, incisos III e IX da Constituição Federal, vai, respeitosamente, vai, perante o Tribunal de Justiça do Estado, com base no artigo 102, inciso III, a, da Lei Maior, e artigo 541 do Código de Processo Civil, manifestar RECURSO ORDINÁRIO ao STF, nos termos das razões que se seguem.

Isto posto, requer o processamento do recurso, bem como sua admissão, remetendo-se em seguida os autos ao tribunal ad quem.


7 RECURSO ADESIVO

O recurso adesivo não é um recurso autônomo, no sentido de se consubstanciar ou outro recurso, diferente dos que a lei prevê. Talvez fosse mais feliz a expressão incidente de adesividade para descrever a situação criada pela interposição do recurso adesivo.

Trata-se no fundo, de uma segunda chance dada às partes, no caso de haver sucumbência recíproca. A expressão sucumbência recíproca significa sucumbência parcial. Refere-se à situação de nenhuma das partes ter obtido exatamente o que quer, mas ter sido parcialmente satisfeita.

7.1 Recursos que comportam a adesividade

Comportam o incidente da adesividade a apelação, os embargos infringentes e os recursos extraordinários. Trata-se, não de um outro recurso, mas de uma modalidade e

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