Cláusulas Abusivas nos Contratos Bancários

Cláusulas Abusivas nos Contratos Bancários


1. Introdução.

Antes de iniciarmos o estudo sobre contratos bancários propriamente dito, procuraremos dar uma definição do que vem a ser o Banco.

Bancos são instituições financeiras públicas ou privadas, que tem como atividade principal ou acessória (cumulativamente ou não), a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou tem a custódia, emissão, distribuição, negociação ou administração de valores mobiliários de terceiros.

A atividade bancária abrange um montante considerável de operações econômicas, que estão ligadas à concessão, circulação ou administração do crédito. Toda atividade bancaria depende de expressa autorização governamental. O órgão responsável em expedir esta autorização e a fiscalização bancária oficial ou privada é o Banco Central do Brasil, que é uma autarquia da União, que integra o Sistema Financeiro Nacional, sendo este o responsável em emitir a moeda, executar os serviços do meio circulante, controlar o capital estrangeiro e realizar as operações de redesconto e empréstimo para as instituições financeiras. Caso a instituição financeira seja estrangeira, a autorização é dada por decreto do Poder Executivo (Presidente da República).

Em relação à atividade bancária, derivam vários tipos de bancos, dentre os quais podemos destacar o banco comercial (para depósitos e operações de créditos de curto prazo), o banco de investimento ou desenvolvimento (para financiamento de médio ou longo prazo) e o banco de crédito (real, industrial e agrícola).

Com o conhecimento do vem a ser o banco e qual é a sua abrangência em relação a sua atividade, podemos falar o que vêm a ser contrato bancário.


2. Definição de Contratos Bancários.

Contratos bancários são aqueles em que uma das partes deve ser necessariamente um banco, ou seja, se o contrato configurar ato de coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros (atividade bancária). Somente uma instituição financeira regularmente autorizada pelo governo, poderá realizar tal contrato. A participação do banco deve ser suficiente para conferir natureza bancária ao contrato, pois uma instituição financeira pode estar envolvida em um negócio jurídico (compra e venda de imóveis, locação, etc), no qual, sua participação não seja suficiente para configurar um contrato de natureza bancária.

A operações costumam ser divididas pela doutrina em típicas (ou exclusivas) e atípicas (ou acessórias). As operações típicas são aquelas que estão relacionadas com o crédito, como por exemplo, a abertura de crédito e a conta corrente. As operações típicas se subdividem em operações passivas e ativas. Na primeira operação o banco assume a posição de devedor da obrigação principal, e na segunda operação o banco assume a posição de credor da obrigação principal. As operações atípicas são as prestações de serviços acessórios ao cliente, como por exemplo, a cobrança de títulos (recebimento de carnês e contas) e a guarda de valores (aluguel de cofre).

A instituição financeira (banco), pode realizar várias relações jurídicas com os sues clientes, ou seja, se uma pessoa abre uma conta, ela celebra um contrato de depósito com o Banco; se a pessoa obtém cheque especial, ela celebra um contrato de crédito com o banco. Dos vários tipos de relações jurídicas nascentes em relação ao banco e seus clientes, surgem vários tipos de contratos, onde cada um contém uma regra jurídica específica para a sua realização.

As operações bancárias creditícias oferecidas ao mercado consumidor, são regulamentadas pelo CDC (código de defesa do consumidor), que em seus artigos 3º, § 2º e 52 trazem o seguinte texto legal:

"Art. 3º, § 2ºdo CDC: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".

"Art. 52 do CDC: No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III - acréscimos legalmente previstos;

IV - número e periodicidade das prestações;

V - soma total a pagar, com e sem financiamento".

O contrato bancário também poder ser regulamentado pelo Código Comercial. Este tipo de contrato geralmente existe quando há um exercente de empresa (empresário), que apenas intermedeia o crédito. Portanto a relação entre o banco e o empresário advém do Direito Comercial, devido à relação não se caracteriza juridicamente como consumo.

A instituição financeira (banco), tem como obrigação manter o sigilo das informações contidas em seus registros, assentamentos e banco de dados. O sigilo bancário não poderá ser quebrado pela instituição financeira nem por terceiros, salvo em exceções em que a lei autoriza a quebra do sigilo bancário. Caso ocorra a quebra do sigilo sem a expressa autorização da lei, os fornecedores das informações respondem por crime de quebra de sigilo bancário.


3. Cláusulas Abusivas nos Contratos Bancários.

Consta no artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, que "são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:" passando, a contar daí a fazer a enumeração em diversos incisos, condições que o fornecedor financeiro deverá estar atento também, pois, resultando nulas, nenhum efeito produzirão e poderão motivar, na exclusão, prejuízos para o próprio contratante.

Aqui, novamente, aquela lembrança de que o contrato, na relação de consumo, deverá obedecer aos princípios destacados e que visam a permanente igualdade na relacional obrigacional. Ao indicar condição que exclua esse equilíbrio, o fornecedor assume, com certeza, o risco do abuso.

Portanto, nessa compreensão, seguindo os mandamentos previstos no Código de Defesa do Consumidor e, principalmente, no artigo 51 e incisos, melhor prevenir do que remediar e, portanto, deve o fornecedor, principalmente, o de crédito, ficar atento aos limites postos no contrato, garantindo, desde logo, a eficiência do negócio.

Deve, obrigatoriamente, além da transparência no negócio, prevalecer a boa fé, base da própria contratação e diante nova dimensão da empresa em seus fins de atendimento.

Além do lucro, o fim social.

Por sinal, o artigo 51 mencionado, pode ser tido como criador de critérios objetivos de aferição da abusividade contratual, ficando em abandono os critérios de liberdade da vontade e de aferição da intenção da vontade das partes.

É uma indicação - nos incisos - efetiva, produzindo conseqüências de nulidade total ou parcial do contrato, bem como exemplificativa, permitindo, na análise do caso concreto, a exata compreensão de novas condições que venham a ferir a paridade contratual, retirando seu equilíbrio.

Da análise dos incisos apontados, chega-se, com segurança a essa condição de que resultam abertos e, dentro do espírito de interpretação das cláusulas, na indagação do exagero ou da abusividade, o intérprete deverá analisar em prol do consumidor, a parte considerada mais fraca e insegura na relação.

Isso vem demonstrar, inclusive, que ainda, embora o tempo de existência do Código, os conceitos de abusividade não vem sendo explorados nas análises dos contratos pois, o intérprete, quase sempre, fica restrito em sua análise, aos limites diretos dos mandamentos contidos nos incisos do artigo 51, sem um aprofundamento do conteúdo geral e tendo por base os valores e os princípios que regem o próprio Código de Defesa

Assim, muito mais existe para ser aferido, constatando-se nos contratos, principalmente os financeiros, abusos freqüentes na imposição de obrigações e onde, infelizmente, o consumidor se vê obrigado ao cumprimento da condição, embora a total ausência de equilíbrio na dosagem entre a obrigação e o direito.

Poucos questionam e discutem as cláusulas contratuais em tais contratações, prevalecendo ainda, o suporte mais forte do contratante-fornecedor, inclusive quando aponta a simples questão do foro, com permissão de acionar, em eventual ação judicial, o contratante-consumidor em diversas localidades independendo de sua pura vontade ou comodidade.

Ao contratante-consumidor não surge essa mesma condição e, portanto, possível o reconhecimento de que tal cláusula resulta abusiva, em prejuízo do aderente e, portanto, sem validade, passando a prevalecer, no tocante ao tema - a competência - a regra geral disposta no Código de Processo combinada com as regras básicas do Código de Defesa do Consumidor, permitindo-se a inversão e no sentido de que a lide seja instaurada perante o foro do consumidor.

Tais considerações demonstram que, tratando-se de relação de consumo, as cláusulas deverão ser analisadas sob novo e moderno contexto, alterando-se em muito as práticas exegéticas até então conhecidas e que, geralmente, têm base no chamado Estado Liberal, onde o contexto social acaba por ser excluído e não interfere no resultado final. Hoje, a situação bastante diversa, obriga que o intérprete analise o caso sob todas essas conotações e sem possibilidade de exclusão.

Importa anotar, cuidando-se da relação econômica de consumo, a posição de François Kiraly que, já em 1934, sustentava: "quisemos simplesmente assinalar que estas novas idéias parecendo no início demasiadamente ousadas, contribuíram também para a formação do novo método de exame do direito 'econômico'. Elas evidenciaram que o direito e a economia se interimplicam e se fecundam mutuamente. É a sua influência que se deve a reivindicação da ciência jurídica, que se fortalece dia a dia, e que demonstra que é necessário introduzir a mentalidade econômica na aplicação das leis e, ao mesmo tempo, retomar o fio que liga nossa ciência com os fenômenos econômicos e sociais, o que conduz a levar em conta a situação econômica da nação e as necessidades do interesse público econômico".

João Bosco Leopoldino da Fonseca, tratando das cláusulas abusivas, sustenta que "a inserção das relações de consumo no contexto das relações de mercado exige a adoção de um novo método exegético. Não será mais suficiente, nem mesmo possível, partir de princípios abstratos para com eles moldar artificialmente a ordem concreta social. A explosão dos fenômenos econômicos impõe a adoção de métodos mais eficientes e mais concretos, na apreciação do interesse público em confronto com o interesse privado. Os textos constitucionais do século XX adotaram um novo credo ideológico, que revelou ao mundo uma nova forma de interpretar e de aplicar o direito. A realidade econômica deve ser bem apreendida e bem analisada na aplicação do Direito, superando os velhos métodos exegéticos".

Anota ainda, que "o Direito Econômico sente profundamente a exigência de um realismo jurídico", como afirma Farjat lembrando Vasseur. E, de fato, a análise jurídica substancial leva em conta precipuamente os dados da realidade a serem devidamente apreendidos como suporte fático a ser subsumido pela norma jurídica. Abandonaram-se os princípios abstratos da análise jurídica formal, para se dar maior ênfase à preeminência da realidade concreta. Daí observar Farjat que: 'no que concerne ao direito econômico, a análise dos fatos não é apenas contingente, mas permanente. Não se trata, tão somente de observar nos fatos o nascimento de um direito novo... mas a observação dos fatos condiciona a aplicação de uma regra jurídica.’ Este papel da observação dos fatos é particularmente evidente na legislação antitruste em que a qualificação de boa ou má combinação depende de um balanço econômico.

Lembra ainda que seria impossível aplicar adequadamente a legislação de proteção ao consumidor sem ter em conta sua profunda inserção nas relações de mercado e sem atentar para sua ligação constante com os problemas da concorrência, o que exige do aplicador do direito uma perfeita visualização e um entendimento profunda da realidade econômica e social.

Refere também que "Não basta, por exemplo, tomar o texto escrito de um contrato e confrontá-lo com os termos do artigo 51 da Lei 8.078/90, para, desse cotejo, tirar a conclusão de abusividade. A afirmação e a convicção da existência da abusividade da cláusula devem surgir da aferição da realidade, da análise substancial da realidade, da análise econômica do direito".


4. Conclusão.

O fundamento jurídico onde geralmente a doutrina busca apoio para justificar que se rechacem as cláusulas tidas como abusivas de um ordenamento legal é o abuso de direito. O direito brasileiro contemplou a figura do abuso de forma genérica, ainda que indiretamente, quando não considerou como ilícito o uso regular de um direito. (Código Civil, art. 160, I, segunda parte). Nesta disposição, o abuso estaria incluído, pelo uso anormal do direito, na classe dos atos ilícitos, pré-excluindo-se a contrariedade (Pontes de Miranda). As cláusulas abusivas seriam, portanto, uma especialização do fenômeno do abuso.

Tudo o que se disse até aqui conduz à conclusão de que o fundamento do repúdio às cláusulas abusivas assenta naquele que é um dos princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio: o princípio da boa fé. O princípio da boa fé pode encontrar amparo legal inserindo-se como conceito indeterminado numa cláusula geral, ou vigorar como um princípio subjacente ao ordenamento jurídico, aflorando casuisticamente na construção do caso concreto. Nesta feição é que o princípio da boa fé se faz largamente presente no sistema brasileiro. Esta configuração, embora fosse omitida na maioria da doutrina nacional, era sub-repticiamente aceita pelos Tribunais que se guiavam pela referida principiologia. Tanto que está presente no rol das cláusulas abusivas, uma cláusula geral que autoriza o repúdio das disposições que "... sejam incompatíveis com a boa-fé e equidade".


5. Bibliografia Pesquisada.

Arruda Alvim, Cláusulas Abusivas e seu Controle no Direito Brasileiro, Revista de Direito do Consumidor nº 20.

Orlando Gomes, Contratos, fls. (37/38)

Luiz Antônio Rizzatto Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor.

Paulo Nalin, Ética e boa fé no adimplemento contratual.

Alberto do Amaral Júnior, A Função Da Boa-Fé No Controle Da Abusividade.

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