Contratos Bancários

Autor:
Instituição: UNIP
Tema: Contratos Bancários

CONTRATOS BANCÁRIOS

1-INTRODUÇÃO

O sistema creditício bancário ocupa, em tempos atuais, ponto de destaque no sistema econômico, pois, sua função não se limita apenas a atender as necessidades de crédito das pessoas, mas também dar segurança e propiciar o desenvolvimento da nação, trazendo modelo de sustentação para a economia.

Daí o interesse público que cerca a matéria diante tal tipo de relação, tornando claro que a matéria é de interesse geral diante, área de abrangência e suas conseqüências diretas e indiretas.

O legislador constituinte de 1988, ao desenhar novo modelo para o Estado brasileiro – o do bem estar social – cuidou, em parte, de traçarem diretrizes visando assegurar, em todas as relações e, principalmente, nas de consumo, a observância da equivalência entre as partes contratantes – Princípio da Isonomia – objetivando afastar o desequilíbrio de interesses de uma parte sobre a outra assegurando o nível de igualdade na troca de direitos e obrigações.

Na relação bancária, que embora realizada na maioria das vezes, entre particulares, há evidente interesse público, conforme exposto anteriormente, e é, justamente no setor, - o do crédito bancário - onde o cidadão se encontra mais desprotegido em razão do forte desenvolvimento e estruturação do setor bancário, que através de sua moderna técnica de atuação, inclusive, informatizada, acaba impondo, nessa relação, a vontade preponderante do banqueiro ou dos entes bancários em sacrifício do tomador do crédito que, em geral, sempre necessitando do mesmo, não possui condições de exigir igualdade no tratamento.

Falece, nessas condições, o tratamento igualitário que o legislador de 1988 idealizou nas relações contratuais, não participando o tomador de recursos na elaboração da peça contratual que, em regra, vem pronta e impressa, bastando à aceitação ou anuência do mesmo, aderindo às cláusulas ali postas sem qualquer possibilidade de discussão referente aos seus limites e conseqüências.

Esse contratante ou tomador, conforme qualificados, surge como a parte fraca no relacionamento contratual bancário motivando, portanto, possibilidade de atuação abusiva do fornecedor do crédito.

Dessa maneira, os entes bancários atuam contrariando a concepção adotada pelo Estado Liberal, onde o mesmo não deveria interferir na relação entre os particulares prevalecendo o contrato como lei entre as partes.

Ao par desse conflito, temos que a nossa sociedade, como quase todas as outras e, principalmente as localizadas no chamado "mundo ocidental", é de consumo onde todo o sistema econômico-social é direcionado e baseado na aquisição e consumo de bens e serviços, assim sendo, o crédito aparece como fator primordial para a satisfação dessas vontades surgindo elevada procura com proporcional aumento da oferta e conseqüentemente, chance de lucro. E este é fator, na concepção liberal, do próprio desenvolvimento da empresa e interesse do banqueiro.

No Estado do bem estar social não se inviabiliza ou afasta o lucro, mas procura-se dar outra forma, ou seja, o lucro acompanhado do atendimento social com a partilha do próprio produto. Demonstra, nessa condição, a necessidade do exercício do capitalismo regrado, sem exageros ou maiores abusos, respeitando-se o direito de todas as partes visando alcançar um equilíbrio nas relações e a suportabilidade das próprias obrigações.

Observa-se, também, que o acesso ao crédito resulta convertido em algo essencial para o próprio consumo. Decorre que o crédito, antes reservado ao consumo de algumas classes – as denominadas elites – popularizou-se e tornou-se, em conseqüência, um produto para as massas. Antes, quando era destinado para alguns, a contratação, de menor volume, era realizada em condições mais próximas de igualdade no tocante a imposição das cláusulas. Porém, ao surgir à massificação e o correspondente crescimento dos consumidores do crédito, os entes bancários financeiros cuidaram de simplificar o atendimento, impondo condições, ou seja, trazendo o contrato pronto, sem qualquer possibilidade de discussão sobre as cláusulas, cumprindo ao tomador apenas a anuência, assumindo todos os riscos e conseqüências.

Portanto, o crédito de consumo resulta convertido numa peça indispensável para um sistema que busca uma ótima combinação entre a satisfação das necessidades de consumo e a sobrevivência do próprio modelo econômico (capitalismo) e as conseqüências em relação ao consumidor resultam enormes, inclusive, diante constante oferta, em perda da racionalidade na negociação comprometendo seu próprio futuro.

Conforme sentimos, não se trata da intervenção do Estado de forma pura e simples no sentido de inviabilizar a relação entre as partes, mas sim, de operar condições motivadoras do respeito e consideração contratual, tornando equivalentes as posições das partes envolvidas no negócio dentro do limite do princípio da igualdade ou, como muitos, da isonomia.

E para isso há, efetivamente, a necessidade da edição de regras básicas que irão regulamentar as relações de consumo. Sendo o crédito, ora tratado, produto e serviço dependendo do momento e da condição e estando caracterizada a relação de consumo deverá incidir a regra de controle a que estarão sujeitos todos aqueles que se envolverem em tais limites.

Esse aspecto empresarial do crédito financeiro é o tema da presente monografia e nesse limite a incidência do Código de Defesa do Consumidor que sedimentou o desenvolvimento da própria atividade de equilíbrio nessa relação empresarial dentro do aspecto financeiro.


2-INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

2.1-Introdução:

As Instituições Financeiras Privadas e as Públicas não Federadas, assim como as cooperativas de crédito, estão sujeitas à intervenção ou à liquidação extrajudicial, em ambos os casos efetuados e decretados pelo Banco Central do Brasil, órgão regulador do assunto, contudo, essas instituições estão também sujeitas ao regime de administração especial temporária, disciplinado em legislação específica a qual vem substituir, caso determinado, a intervenção, sem excluir a liquidação extrajudicial.

2.2-Considerações:

A lei 4.595/64, é norma que reguladora do Sistema Financeiro Nacional, define Instituições Financeiras como: As pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custodia de valor de propriedade de terceiros".

Para a lei 7.492/86, disciplinadora dos crimes contra o sistema financeiro nacional, instituição financeira é: as pessoas jurídicas de direito público privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou custodia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Ao lado das sociedades de crédito, financiamento e investimentos, das caixas econômicas (empresas bancárias voltadas para a captação e mobilização de poupança popular) e das cooperativas de crédito (sociedade civis dedicadas à mutualidade), os estabelecimentos bancários oficiais públicos privados são autorizados e fiscalizados pelo Banco Central, que é o banco emissor.

Há bancos comerciais, bancos de investimento e bancos de crédito (real industrial ou agrícola).

Outra classificação de bancos divide-se em bancos de atacados e bancos de varejos. Os chamados bancos de atacados operam por meio de pequeno número de agencias, mas são seletivos, concentrando-se em clientes de grande envergadura econômica. Já os bancos de varejo trabalham distribuídos por muitas agencias e trabalham com o público em geral.

Os bancos comerciais são instituições financeiras privadas ou públicas. Tem como objetivo principal proporcionar o suprimento oportuno e adequado dos recursos necessários para financiar, a curtos e médios prazos, o comercio, a indústria, as empresas prestadoras de serviços, as pessoas físicas e terceiros em geral. A captação de depósitos a vista, livremente movimentáveis, é atividade típica do banco comercial.

Bancos são empresas ou estabelecimentos que fazem profissão habitual de receber do público, sob a forma de depósito ou outra, recursos que eles empregam, por sua própria conta, operações de desconto, de crédito ou financeira.

Empresas comerciais que tem por finalidade realizar a mobilização do crédito, principalmente mediante o recebimento, em depósito, de captação de terceiros, e o empréstimo de importâncias em seu próprio nome, aos que necessitam de capital.

Em síntese, os bancos são comerciantes que operam no sentido de auferir lucros mediante atividades intermediadoras de crédito.

São sociedades empresariais que, com fundos próprios ou captados de terceiros, desempenham, atividades de intermediação no crédito. No entanto, sua função econômica extravasa os limites da mera intermediação, podendo caracterizar-se como implementadora da mobilização creditícia e suplementadora do mercado.

O banqueiro, como todo empresário responde pelos danos por ele causados, no exercício da profissão, aos seus clientes e a terceiros. A responsabilidade do banqueiro é até agravada pelo de lidar com recursos alheios, o que tem justificado uma legislação especifica sobre a matéria. Salientando, assim, a importância da responsabilidade da instituição financeira e dos seus administradores.

Como os bancos são entes prestadores de serviços estão sujeitos à disposição do Código de Defesa do Consumidor, Pela Súmula 397 do STJ, as operações bancárias e de crédito que se formam entre bancos e clientes são relações de consumo e, assim, estão protegidas pelo CDC.

No Brasil, as instituições financeiras funcionam mediante previa autorização e fiscalização do Banco Central do Brasil, ou quando forem estrangeiros, por decreto do Poder Executivo.

Classificação dos bancos: os bancos comerciais (para deposito e operações de credito de curto prazo), já os bancos de investimento ou desenvolvimento (para financiamento de médio ou longo prazo) e os bancos de crédito. Estes podem ser de credito real, industrial e agrícola.

As caixas econômicas são empresas vinculadas ao Ministério da Fazenda ou aos governos dos Estados membros, com função predominantemente social, cuja atividade é a movimentação de poupança popular.

Ao Banco do Brasil S/A. Competem precipuamente, sob a supervisão do CMN e como instrumento de execução da política creditícia e financeira do Governo Federal, realizar diversas funções essenciais.

As crises das instituições financeiras se mostraram recorrentes e quase inexoráveis ao longo da história dos bancos, desde suas origens até os dias atuais. Os bancos parecem sofrer de uma vulnerabilidade intrínseca associada aos riscos próprios de suas atividades e à especificidade de seu papel na economia. Com efeito, os bancos são empresas capitalistas especiais, por uma série de razões.

Primeiro, porque participam da soberania monetária do Estado, na medida em que criam dinheiro de crédito, realizam os serviços de compensação e administram os meios de pagamento.

Segundo, porque é instituições altamente endividadas, uma espécie de carregadores de dívidas, por meio de uma corrente de elos, soldados na confiança do público, de modo que a crise de uma instituição financeira pode facilmente transformar-se em crise geral do sistema, por mais sólido que ele seja.

Em terceiro, as instituições desempenham um papel estratégico na economia, através da intermediação financeira e do financiamento das atividades econômicas. As instituições formam o quartel general do sistema capitalista constituindo o núcleo estabilizador da economia.

Quarto, porque as crises bancárias afetam a economia de forma mais profunda que as crises de outras empresas, pois afetam o crédito e os juros, investimentos e o nível da atividade econômica. Elas provocam, ainda, fugas de capital e agravam problemas de balanço de pagamentos e, finalmente, a solução de crises bancárias envolve grande volume de recursos públicos.

De modo geral, as crises são provocadas pela conjugação de fatores macroeconômicos, como um ambiente de instabilidade ou um plano de estabilização, e micro econômicos, como a fragilidade intrínseca dos próprios bancos.

Claro que tanto as crises sistêmicas como as crises de bancos individuais têm causas macro e micro econômicas.

Um banco é vulnerável se um choque relativamente leve que afete a renda, a qualidade dos ativos, ou a liquidez, o torna insolvente ou mina suficientemente sua liquidez como para questionar sua capacidade de cumprir seus compromissos financeiros em curto prazo.

Sem dúvida, os auges creditícios criam problemas de informação e de incentivos para os bancos, que deterioram a qualidade da carteira bancária e incrementa a vulnerabilidade financeira.

"De fato, quando o sistema bancário cresce rapidamente, os banqueiros têm dificuldade em obter informação sobre a capacidade creditícia de seus prestatários".

Em conseqüência, fica a fragilidade micro econômico pode decorrer de um rápido crescimento dos passivos bancários ou de uma divergência muito acentuada entre ativos e passivos.

A causa mais freqüente da crise reside na má qualidade dos ativos, conseqüência de uma má administração e mesmo de práticas fraudulentas. Deve-se a deficiências do sistema de regulamentação e supervisões bancárias.

Devemos mencionar, quanto aos deficientes Controles Internos dos bancos e o oculta mento de problemas, mediante uma contabilidade cosmética.

As Instituições financeiras no Brasil passam por ciclos, ou melhor, por uma reestruturação ou reformas de difícil postura para sua manutenção.

Mas devemos tentar desvendar, ou melhor, vislumbrar o que resultará do Sistema Financeiro Nacional, a partir de reformas micro econômicas e macroeconômicas seguidas de mini - reformas, aparentemente cosméticas, porém com profundas conseqüências sobre o funcionamento sistêmico das Instituições Financeiras Brasileiras.

Todas elas, inclusive as públicas, estão se transformando em meras carregadoras de títulos de dívida pública.

Além disso, o ajuste dos bancos público custará aos cofres públicos, R$ bilhões, necessitando espaço de colocação e agravando o chamado "efeito deslocamento" dos outros títulos de dívida.

2.3-Considerações Finais

Podemos analisar que: o auge cíclico depende crescentemente do endividamento para financiar gastos de expansão, sendo que os lucros não crescem na mesma taxa que o endividamento. Como conseqüência, as empresas tornam-se incapazes de saldar seus compromissos financeiros, os bancos se fragilizam e as crises explodem.

Por tudo isso, concluímos que a crise financeira não é necessariamente exógena, com o mesmo efeito endógeno da crescente fragilidade financeira que se desenvolve ao longo da fase expansiva do ciclo econômico.


3-DEFINIÇÃO DE CONTRATOS BANCÁRIOS

Podemos definir os contratos bancários, onde é aquela em que uma das partes é, necessariamente, um banco. Isto é, se o contrato configura ato de coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros. Somente uma instituição financeira devidamente autorizada pelo governo poderá praticá-lo. Entretanto, não basta a presença do banco em um dos pólos da relação contratual para que o contrato seja bancário, pois uma instituição financeira se envolve em muitos negócios jurídicos, tais como a locação, a compra e venda de imóveis, a aquisição de logiciário etc., mas a sua participação não é suficiente para conferir natureza bancária ao contrato. Esta decorre da indispensabilidade da participação do banco na relação contratual, sendo bancários aqueles contratos que somente podem ser praticados com um banco, ou seja, aqueles que configurariam infração à lei caso fossem praticados com pessoa física ou jurídica não autorizada a funcionar como instituição financeira.

As operações bancárias se dão por meio dos contratos bancários. O contrato bancário, como todo contrato, é um fato jurídico. E dentro do gênero fato jurídico, normalmente é enquadrado especificamente como negócio jurídico. Deste modo, dentro do âmbito das operações bancárias, os contratos bancários funcionam como seu esquema jurídico, como fato jurídico propulsor da relação jurídica obrigacional bancária, engendrando direitos subjetivos e deveres jurídicos.

Conceituar contrato bancário implica dar-lhe sua nota essencial, suficientemente restrito para distingui-lo dos demais contratos civis e comerciais, e suficientemente amplos para abarcar todas as atividades historicamente incluídas no rol bancário. É tema árduo, pois, em essência, reflete dificuldade de mesma natureza daquela que sempre se encontrou para distinguir os contratos comerciais dos civis, porém agora mais avante, para distinguir contratos bancários dos comerciais e civis.

Não há unanimidade entre os autores. Sérgio Carlos Covello localiza a questão afirmando que se podem adotar dois critérios fundamentais na conceituação dos contratos bancários: 1) o critério subjetivo, sendo contrato bancário aquele realizado por um banco; 2) o critério objetivo, pelo qual é contrato bancário aquele que tem por objeto a intermediação do crédito.

Os dois critérios sozinhos são insuficientes, pois o primeiro o banco realiza contratos que não são bancários, como de locação, prestação de serviços, bancários, etc.; o segundo porque o particular também pode realizar operação creditícia sem que se configure como bancária. Adota, então, uma concepção sincrética, recorrendo aos dois critérios, para conceituar o contrato bancário como "[...] o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do crédito".

Isto porque, observa Dornelles da Luz, o banco múltiplo não pode ser confundido com o antigo banco comercial, pois o desenvolvimento histórico conduziu a uma diversificação da atividade bancária, havendo hoje três tipos de contratos bancários: de moeda e crédito, mistos de crédito e serviço, e de prestação de serviços. A exigência do critério objetivo por Covello, deste ângulo, torna-se excessiva, pois excluem do rol dos contratos bancários atividades historicamente incorporadas pelos bancos em sua evolução, que são os contratos de prestação de serviços como o de caixa de segurança, custódia de bens, operações de cobrança, etc. Realmente estes contratos, que não raro vinculam-se às operações de crédito de modo acessório, parecem ter adquirido notas e peculiaridades de modo a merecerem o tratamento especial das normas bancárias.

Se, por um lado, a conceituação meramente subjetiva não é suficiente, como pontuara Covello, pois o conceito englobaria contratos realizados pelo banco de natureza evidentemente não bancária (como de trabalho, locação, compra e venda etc.), por outro lado, a solução científica também não parece residir em seu critério objetivo. Parece, sim, adequada, a utilização do critério subjetivo com um "plus", sendo contrato bancário aquele em que o sujeito banco atua como comerciante, no exercício da mercancia enquanto profissão habitual (excluindo-se os contratos sem as notas da habitualidade, profissional idade e comercial idade).


4-OPERAÇÕES BANCÁRIAS

A atividade principal dos bancos se desenvolve nas chamadas operações bancárias, consistentes em conceder empréstimos, receber valores em depósitos, descontar e redescontar títulos, abrir créditos, enfim, na realização da série de atos próprios para a consecução de sua finalidade econômica. Explica-nos Nélson Abrão (1988, p. 29):

"Colimando a realização de seu objeto, os bancos desempenham, em relação a seus clientes, uma série de atividades negociais que tomam o nome técnico de ‘operações bancárias". A expressão é, de há muito, consagrada em nosso Direito Positivo: assim é que o Código Comercial fala em ‘operações chamadas de bancos’ (art. 119), e o Regulamento 737, de 25.11.1850, enumera-as entre os atos de comércio por natureza, como sendo ‘aquelas economicamente organizadas para a prestação de serviços’.

Essas operações bancárias são atividades em série, de massa, que envolvem número indeterminado de pessoas, segundo tipos negociais fixos, obedecendo todos às ditas normas bancárias uniformes. Merecem destaque, as características que qualificam tais operações, e Rizzardo (2003, p. 16-17) assim as resumem:

A primeira diz respeito à peculiaridade, ou seja, as operações bancárias envolvem sempre dinheiro, em razão de ser seu objeto o crédito. Realizam-se as mesmas em grande escala, de maneira homogênea, e não de forma isolada. Para sobreviver, o banco necessita receber número elevado de depósitos, concederem múltiplos empréstimos, realizar descontos, conceder aberturas de créditos, financiarem a aquisição de bens etc., sempre em operações de massa, o que lhe dá a possibilidade de lucro.

A complexidade é outra nota das operações bancárias, em razão do surgimento constante de novas relações econômicas entre o banco e os usuários, exigindo operações cada vez mais sofisticadas e complexas, não apenas no sentido de atualizar a escrituração, mas de acompanhar as contínuas modificações que ocorrem no mundo dos negócios.

Desponta, igualmente, a profissional idade na atividade bancária. Todas as suas operações, como desconto, antecipação de crédito, empréstimos, são realizados constante e uniformemente, sendo a razão de ser dos bancos, e não esporadicamente, à semelhança do que acontece com as pessoas físicas. O banco exerce profissionalmente tais funções, eis que atua na intermediação do crédito como profissão.

E, reforçando a idéia da natureza comercial das operações bancárias, coloca ainda o professor Rizzardo (2003, p. 17) a comercial idade como característica daquelas:

Caracteriza as operações a comercial idade. As atividades inerentes à função bancária consideram-se atos de comércio, porquanto envolvem intermediação, a habitualidade e o lucro, elemento tipifica dores da atividade mercantil. Tanto isto que o banqueiro é chamado comerciante do crédito, eis que seu negócio consiste em intermediar, com recursos obtidos de terceiros, operações em que é usado o crédito.

Há varias classificações para as operações bancárias. Podemos, por exemplo, classificá-las em fundamentais ou precípuas e acessórias. São ditas fundamentais, as intermediações do crédito, isto é, o recolhimento de dinheiro de uns e a concessão a outros, mediante juros maiores que os pagos na captação (aqui está um dos principais momentos de lucro).

Acessórias são as funções que não implicam nem na concessão de crédito, nem no recolhimento de dinheiro, ou seja, as operações não relacionadas à função precípua dos bancos, as quais revelam mais um cunho de prestação de serviços secundários, tendo como objetivo maior a atração de clientes. Como exemplos, podemos citar a cobrança de títulos, a custódia de valores, as caixas de segurança e a venda de seguros ou produtos do gênero.

Distinguem-se as operações bancárias em principais e acessórias. Melhor, porém, qualificar as primeiras como operações típicas, para evitar-se ambigüidade. As operações acessórias não dependem das outras, existem sobre si mesmas, assim se denominando, não obstante, porque não constituem a principal atividade dos bancos sob o ponto de vista da função econômica que exercem.

Divide, então, os contratos bancários em típicos e atípicos. Os contratos bancários recebem o adjetivo típico quando se realizam para o cumprimento da função creditícia dos bancos (operação bancária típica, de crédito) e se subdividem em ativos e passivos, conforme assuma o banco, respectivamente, a posição de credor ou devedor da obrigação principal. São atípicos os que o banco realiza para prestação de serviços (operação bancária atípica).

No Direito brasileiro, as operações bancárias não são reguladas especificamente, submetendo-se às determinações emanadas de resoluções e circulares do Banco Central, que após a lei 4595/64 vem sendo o grande responsável pela disciplina dessas operações. No Código Comercial, as operações bancárias aparecem como atos de comércio. O novo Código Civil, Lei 10.406/2002, trata das várias figuras, como o depósito bancário e o financiamento bancário, porém, a disciplina detalhada, como já assinalamos, vem sendo atribuída ao Banco Central.

As operações bancárias são praticadas, principalmente quanta às ditas fundamentais ou precípuas, através de contratos. Evidentemente que das relações entre bancos e clientes surgem direitos e obrigações recíprocas, inclusive quando se referem à intermediação do crédito. Nesse sentido, resta-nos discutir a aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor a tais contratos/relações.

4.1-Princípios do CDC aplicáveis às operações bancárias típicas

No Código de Defesa do Consumidor, estão referidos no art. 4º, princípios, não especificamente para os contratos, menos ainda regulamentos explícitos quanto às taxas de juros, mas princípios que são diretrizes do próprio sistema nacional das relações de consumo.

Paulo Luiz Netto Lobo agrupa trechos do mencionado artigo, de modo à deles extrair os princípios contratuais que considera típicos do Estado social, que informam a sistemática adotada no CDC, quais sejam: o princípio da função social do contrato; o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da equivalência material do contrato, nos seguintes termos:

No Código de Defesa do Consumidor os princípios estão referidos no art. 4º, não especificamente dos contratos, mas do sistema nacional das relações de consumo. Há certa imprecisão entre o que denomina princípios e as diretrizes gerais contidas no mencionado artigo. As expressões empregadas no referido artigo podem ser agrupadas segundo a classificação dos princípios sociais adotadas neste trabalho:

a) "compatibilizarão da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica": esse trecho do inciso III do art. 4º, implicitamente, conduz ao princípio da função social;

b) "transparência", "boa-fé", "informação": princípio da boa-fé;

c) "vulnerabilidade", "harmonização dos interesses", "equilíbrio nas relações": princípio da equivalência material.

Tais princípios são perfeitamente aplicáveis às operações bancarias típica (de intermediação de crédito), onde também é necessário o equilíbrio entre as prestações.

Assim, o sistema do CDC é, por exemplo, absolutamente incompatível com a cobrança de taxas de juros exorbitantes, que afrontam, de modo direto, tanto a função social do contrato, que evidentemente não é servir de instrumento de enriquecimento sem causa para os detentores do capital, em detrimento da exploração dos mutuários, assim como a noção de boa-fé contratual, e, mais ainda, o intuito de equilíbrio nas relações, princípio da equivalência material, quando um mesmo agente financeiro remunera cadernetas de poupança ou demais depósitos para aplicação que recebe com oito ou 10% ao ano, em média, ao mesmo tempo em que cobra taxas de 150 ou até 200% ao ano pelos empréstimos que concede.

Nesse contexto, o CDC, cuidando da proteção contratual, especialmente no art. 51, onde trata das cláusulas abusivas, menciona o princípio da boa-fé e esboça, com caráter imperativo, para as relações contratuais, a necessidade de "eqüidade", "equilíbrio contratual", "justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes", noções que nos levam a entender como abusivas as estipulações de taxas de juros desproporcionais, com desequilíbrio tamanho entre a remuneração dos depósitos e o valor cobrado pelos financiamentos.

 Só para ilustramos essa desproporção, se um consumidor fizer um depósito de R$ 10,00 (dez reais), numa caderneta de poupança, e lá deixar seu dinheiro "rendendo", por dez anos, deverá encontrar um saldo de, aproximadamente, R$ 25,93 (vinte e cinco reais e noventa e três centavos) [01], enquanto um empréstimo, dos mesmos R$ 10,00 (dez reais), pelos mesmos dez anos, num cheque especial, por exemplo, renderia ao mutuário um "débito" de cerca de R$ 95.367,43 (noventa e cinco mil trezentos e sessenta e sete reais e quarenta e três centavos)! [02] Ou seja, o mutuante cobraria, mais ou menos, 9.536 vezes o dinheiro emprestado, a título de juros.

Seria tal realidade compatível com o princípio da boa-fé contratual ou com a equivalência material, vedação ao desequilíbrio nas relações e à onerosidade excessiva? Estaria um empréstimo dessa estirpe atendendo à função social dos contratos?

Evidentemente que não. E aqui, pertinente à lição de Lobo (2002, p. 4), quanto à possibilidade de se lançar mão dos princípios para a realização da justiça contratual, a despeito da resistência que o individualismo jurídico típico do Estado liberal, refletido, evidentemente, na contratualística liberal (assentada nos dogmas da autonomia da vontade e da pacta sunt servanda) tenha impregnado em nossos juristas:

A utilização de princípios e cláusulas gerais sempre foi vista com muita reserva pelos juristas, ante sua inevitável indeterminação de conteúdo e, no que concerne ao hegemônico individualismo jurídico do Estado liberal, o receio da intervenção do Estado nas relações privadas, por meio do juiz. Todavia, para a sociedade em mudanças, para a realização das finalidades da justiça social e para o trato adequado do fenômeno avassalador da massificação contratual e da parte contratante vulnerável, os constituem ferramentas hermenêuticas indispensáveis e imprescindíveis.

Os princípios e regras do CDC são, portanto, claramente incompatíveis com a cobrança de juros usurários, fixados de modo excessivamente oneroso para o consumidor, constituindo limitação à prática dessa relação contratual desequilibrada. O que fazer-se, então, respeitar-se o CDC e defender o consumidor contra tais desproporções, ou proclamar inconstitucionalidade dessa norma (que nada mais busca a não ser a justiça e equilíbrio contratual), quanto às operações bancárias típicas, liberando-se a pratica de quaisquer abusos?

Não há qualquer sentido em afastar a incidência do CDC de relações desta natureza, onde está nítido o desequilíbrio entre as partes e suas respectivas obrigações no contrato, com afronta aos princípios da boa-fé contratual, da equivalência material e vedação ao desequilíbrio nas relações e à onerosidade excessiva. Não nos parece jurídico afastar-se um diploma de defesa dos hipossuficientes, em relações de grande freqüência e importância, para viabilizar a pratica de abusos pela parte mais forte.


5-CONTRATOS BANCÁRIOS EM ESPÉCIES

5.1-DEPÓSITO BANCÁRIO

As operações mais comuns em que os bancos ocupam a condição passiva de devedor são as relativas ao contrato de depósito bancário, em suas diversas modalidades.

No contrato de depósito bancário, o banco é depositário de valores monetários, obrigando-se a guardá-los e restituí-los quando o depositante ou outrem à sua ordem o exigirem, nas condições estipuladas. Trata-se, pois de contrato real por prazo indeterminado, constituído com a entrega do numerário ao banco.

Não se confundem com o empréstimo ou mútuo e com e com o depósito irregular, embora participem da mesma natureza de um ou do outro dos dois contratos.

Conforme o prazo e eventual remuneração, os depósitos bancários podem ser:

  • A vista;
  • Com restituição subordinada a pré-aviso;
  • O prazo fixo com remuneração (por exemplo, certificado de depósito bancário);
  • O prazo com remuneração condicionada a prazo mínimo de resgate (por exemplo, a caderneta de poupança);
  • De administração de caixa; e.
  • Com aplicação financeira.

Os depósitos bancários denunciam contratos reais e unilaterais, à medida que os clientes entregam dinheiro ao banco e só este assume obrigações. Podem ser a vista, a prazo e de poupança. Nos depósitos bancários a vista, o numerário está sempre disponibilizando ao depositante para eventuais saques, enquanto nos depósitos a prazo os saques devem observar termo prefixado ou prévia notificação.

Podem realizar depósitos bancários as pessoas naturais capazes, as emancipadas e as pessoas jurídicas. Quanto às relativamente incapazes, a regra é a subordinação à autorização paterna ou de tutor.

Há certamente distinção entre depósito bancário, conta corrente bancária e aplicação financeira. Contudo, desde que todos envolvem depósito de dinheiro em conta bancária, preferimos reuni-los no mesmo segmento com exceção dos depósitos aprazo fixo, os de mais são resilíveis ou se extinguem com a ocorrência da condição ou vencimento da aplicação.

No contrato de conta corrente bancária, o banco mantém para o cliente um serviço de caixa, comprometendo-se à prática dos atos e negócios jurídicos solicitados em troca da manutenção de provisão de fundos. Em outras palavras, o crédito é disponível sobre a base do saldo mantido pelo cliente, na conta corrente.

Acrescente-se que a conta corrente pode ser singular ou conjunta. Nesta, também chamada conta coletiva ou solidária, a movimentação pode ser operada por qualquer dos titulares.

A partir dos depósitos bancários, dois títulos devem ser destacados: o certificado de deposito bancário e o recibo de depósito bancário.

5.1.1-Certificado de depósito bancário

È uma promessa de pagamento à ordem, da importância depositada acrescida do valor da remuneração/rentabilidade convencionada.

São requisitos do documento:

  • Local e data de emissão;
  • Nome do banco emitente e assinaturas;
  • Denominação certificado de depósito bancário;
  • Indicação da importância depositada e data de sua exigibilidade;
  • Nome e qualificação do depositante;
  • Taxa de juros convencionados e época de seu pagamento;
  • Lugar do pagamento do depósito e dos juros; e.
  • Cláusula de correção monetária se for o caso.

5.1.2-Recibo de depósito bancário

È uma promessa de pagamento, à ordem, da importância do depósito, acrescida do valor da correção e dos juros convencionados. No RDB, deverão estar presentes os seguintes elementos:

  • Local e data de emissão;
  • Nome do banco emitente e assinaturas;
  • Denominação recibo de depósito bancário;
  • Indicação da importância depositada e data de sua exigibilidade;
  • Nome e qualificação do depositante;
  • Taxa de juros convencionados e época de seu pagamento;
  • Lugar do pagamento do depósito e dos juros; e.
  • Cláusula de correção monetária se for o caso.

Os CDB e RDB observam os seguintes prazos:

  • Mínimo de 30 dias, quando remunerados a taxas de mercado prefixadas;
  • Mínimo de quatro meses quando utilizada a TR ou a TBF como base para remuneração;
  • Mínimo de 120 dias, quando contratado com base em taxas flutuantes, desde que não tenha a TR como base de remuneração.

Os bancos comerciais, de desenvolvimento, de investimento e múltiplos poderão emitir, livremente, certificados representativos de depósitos a prazo, em favor dos respectivos depositantes. Não poderão fazê-lo as demais instituições financeiras, entidades de administração federal indireta e das fundações supervisionadas pela União.

As sociedades de crédito, financiamento e investimento são autorizados a emitir CDB e RDB somente aos seus acionistas titulares de ações nominativas.

Há quatro modalidades de rendimentos previstas para o CDB e RDB:

  • Prefixado (para depósitos com prazo mínimo de 30 dias): remuneração com base nas taxas de mercado;
  • Pós-fixado (para depósitos com prazo mínimo de quatro meses): remuneração com base na TBF ou na TR;
  • Pós-fixado (para depósito com prazo mínimo de 120 dias): remuneração à base de flutuantes, desde que não tenham a TR como base de remuneração, admitindo-se que os reajustes das taxas ocorram em intervalos não inferiores há 30 dias.
  • Pagamentos periódicos: são facultados o pagamento periódico de rendimentos e a amortização periódica do principal, observados o prazo mínimo de 30 dias e que a relação entra a parcela amortizada e o valor da operação seja proporcional ao tempo decorrido em relação ao prazo total da operação.

5.2-MÚTUO BANCÁRIO

O mútuo bancário pode ser simples ou subordinado à garantia real. De qualquer forma, é empréstimo de dinheiro, pelo banco à cliente, mediante remuneração, amortização aprazada e pagamento de taxas.

Trata-se de contrato unilateral, porque só gera obrigações para o mutuário, que deve restituir o principal, com os respectivos acréscimos. A parte do mutuante exaure-se na tradição, ou seja, com a entrega ou crédito do dinheiro.

No mútuo bancário simples, não há necessidade de escritura pública para sua formalização, ainda que garantido fideijussoriamente. Não é o caso do mútuo bancário subordinado à garantia real, que exige o instrumento público para efetivar o adminículo da garantia real, porque é da substância do ato em contrato constitutivo ou translativo de direitos reais sobre imóveis.

5.3-FINANCIAMENTO

Financiamento pode ser definido como um mútuo bancário em que o mutuário assume a obrigação de conferir ao dinheiro emprestado uma determinada finalidade, como, por exemplo, investir no desenvolvimento de uma atividade econômica ou adquirir a casa própria. Nesta hipótese, o banco tem direito de proceder a vistorias confirmatórias ou, mesmo, entregar o dinheiro emprestado diretamente a terceiros. Uma das razões disso se encontra no fato de que, por vezes, há crédito bancário subsidiado por programas governamentais para o fomento de determinadas atividades econômicas ou destinado ao equacionamento da questão habitacional. Neste caso, com o objetivo de se evitarem desvios ou distorções, a instituição financeira tem não só a prerrogativa, mas até o dever de se assegurar quanto ao adequado emprego dos recursos financiados. Há na doutrina quem conceitue diferentemente o financiamento, tomando-o pelo contrato em que o banco adianta ao cliente os recursos necessários a um determinado empreendimento para reavê-los junto a devedores do financiado.

Há alguns instrumentos celulares representativos de crédito decorrente de financiamento aberto por uma instituição financeira. Se houver garantia de direito real do pagamento do valor financiado, por parte do mutuário, esta garantia é constituída no próprio título, independentemente de qualquer outro instrumento jurídico. Os títulos de financiamento são, também, importantes meios de incremento de atividades econômicas, sendo também utilizados para financiamento da aquisição da casa própria. (p. 282)

Tais títulos costumam chamar-se "Cédula de Crédito" quando o pagamento do financiamento a que se referem é garantido por hipoteca ou penhor (direito real de garantia sobre bem imóvel e móvel, respectivamente). Inexistindo garantia de direito real, o título é, comumente, denominado "Nota de Crédito".

5.4-ABERTURA DE CRÉDITO

Abertura de crédito é o contrato pelo qual o banco (creditador) põe certa quantia de dinheiro à disposição do cliente (creditado) ou de terceiro, por prazo certo ou indeterminado, sob cláusulas convencionadas. Importância até um limite estipulado, facultando-se a sua utilização no todo ou parceladamente. Em geral, contrata-se que o cliente somente irá pagar juros e encargos se e quando lançar mão do crédito aberto.

Associada a um contrato de depósito, costuma-se designar a abertura de crédito pelo nome de "cheque especial".

Cuida-se de um contrato consensual e bilateral, em que a marca distintiva é a disponibilizarão de recursos financeiros. Comumente, os bancos não cobram comissão pela só colocação do dinheiro à disposição do cliente, mas poderiam fazê-lo se entendessem conveniente sob o ponto de vista negocial. Os juros, correção monetária e encargos, por sua vez, são devidos em regra a partir da efetiva utilização do crédito aberto.

O creditado terá a obrigação de colocar à disposição do creditado a soma do crédito aberto, atendendo às requisições de seu co-contratante, até o limite do montante estabelecido, ou sem qualquer restrição, se for caso de crédito ilimitado. Se tratando de abertura de crédito simples, esse deve durar até o advento do termo final, se até esse momento o creditado não houver utilizado tudo o que havia sido colocado à sua disposição, ou se por outro motivo não se houver encerrado a operação. Na abertura de crédito em conta corrente, o esgotamento do crédito apenas suspendê-la-á, pois desde que venha um reembolso do creditado, renasce o crédito, revivescendo a obrigação do creditador.

O creditado obrigar-se-á ao reembolso do valor de que utilizou, com o acréscimo de seus acessórios. Poderá também recorrer ao crédito, desde que se ache à sua disposição, aos poucos ou de uma só vez, podendo opor-se à recusa ao reembolso dos valores sacados ou recebidos, antes do termo final da operação.

Distinguem a doutrina duas modalidades de contrato de abertura de crédito. De um lado, a abertura simples, em que o cliente, uma vez utilizado o crédito, não tem a faculdade de reduzir o montante do devido antes de determinado prazo; e de outro lado, a abertura em conta corrente, muito usual, em que o cliente pode, mediante entradas, reduzir seu débito perante a instituição financeira. A disponibilidade reduzir-se-á na medida do uso, se não sacar de uma só vez a soma colocada à sua disposição. Será conjugada à conta corrente, se o creditado tiver direito de efetuar o reembolso, utilizando novamente o crédito reintegrado. O creditado poderá fazer reembolsos parciais para renovar o crédito posto à sua disposição. Portanto, restaurar-se-á a disponibilidade, no todo ou em parte.

A abertura de crédito poderá terminar, cessando para o creditador os encargos que antes contraíra e surgindo para o creditado o dever do reembolso, pelos seguintes motivos:

  • Vencimento do prazo contratual;
  • Incapacidade ou morte do creditado, se pessoa física;
  • Dissolução da pessoa jurídica, que figura como creditado;
  • Dissolução do banco creditador, mas os direitos e deveres deverão ser solvidos na instância judicial do competente processo liquidatório;
  • Interpelação judicial, se o contrato não tiver prazo determinado para seu vencimento;
  • Advento de cláusula resolutiva expressa, determinando que se extinguira o presente contrato por protesto de título contra o creditado ou qualquer fiador; ajuizamento contra o creditado ou fiador de processo de execução, de falência; impetração pelo creditado ou por fiador de concordata preventiva;
  • Resilição unilateral, prevista no contrato, pelo banco mediante aviso prévio para encerramento da conta, com apuração imediata do saldo devedor, dada por carta registrada e independentemente de interpelação judicial; ou por qualquer das partes por justa causa;  .
  • Falência ou insolvência do creditado;
  • Impossibilidade superveniente de o banco dar curso à prestação;
  • Falta da garantia prometida quando se estipulou abertura de crédito garantida;
  • Esgotamento do crédito se for simples a abertura.

5.5-DESCONTO BANCÁRIO

A palavra desconto vem do verbo latin "computare", acrescido do prefixo dês, que equivale a não, fornecendo o significado de não contrair, ou não computar. O resultado é, pois, dedução, ou abatimento. No aspecto jurídico, expressa a dedução ou o abatimento que se procede no valor dos títulos mercantis, como nota promissória, duplicata, letra de câmbio e cheque. Mais amplamente, representa, inclusive, os juros e taxas exigíveis pelo adiantamento da quantia expressa no título.

O termo desconto significa, igualmente, a taxa e os juros cobrados pelo banco. A diferença ou  o líquido entre o valor do título e o montante antecipado vem a ser a soma descontada que o descontário receberá.

O desconto bancário é disciplinado pela legislação estrangeira e trata-se da operação realizada pelo Banco com a finalidade de antecipar a um seu cliente (o cedente ou descontante), o valor de um crédito que este tem contra terceiro, ainda não vencido. Pela operação, o Banco DESCONTA, sob a forma de juros e outras despesas, um valor, considerando-se o espaço de tempo entre a data da operação e o vencimento do título que a lastreia.

Pelo contrato de desconto, o descontante transfere ao Banco, através do endosso, a propriedade do Título de Crédito que está sendo negociado. O Banco será o titular do direito creditório que o título incorpora, porém, o cedente (descontante) permanecerá vinculado ao título e responderá regressivamente, caso o devedor não o pague.

O desconto é um contrato:

  • Real, pois se realiza com a efetiva entrega do dinheiro ao descontário, na qual o consentimento dos contraentes não é suficiente para dar vida ao contrato, se não acompanha a consignação do valor adiantado por conta dos títulos;
  • Uma variedade do mútuo, completando-se desde que a soma descontada seja entregue ao descontário, lançado o crédito na conta corrente. Efetua-se a passagem da soma do descontador para a conta do descontário, eis que fica à plena disposição deste ultimo;
  • Consensual, por ser a transferência mera expediente prática.  Importa para a consolidação do ajuste o exame da solvabilidade do descontário e dos coobrigados. A transferência do montante depende da aprovação do banco, o que se concretizará mediante o endosso do título;
  • De empréstimo, em suma, eis que ocorrem à entrega de uma soma em dinheiro pelo descontante e a transferência dos títulos pelo cliente, não resta duvida que sobressaia o caráter real;
  • Oneroso, pois cada um dos contratantes obtém do outro um evidente beneficio patrimonial. O descontário consegue a disponibilidade imediata de certa quantidade de dinheiro, enquanto o descontante receberá o pagamento correspondente ao tempo que falta para o vencimento, além de outras taxas.

Bilateral, no sentido de ambos os estipulantes deverem suportar obrigações.

Ao banco compete concretizar efetivamente o desconto dos títulos, conforme se comprometeu, bem como apresentar em cobrança, no momento aprazado, os títulos de crédito em seu poder. Ao cliente cabe satisfazer o preço da operação, com os interesses ajustados e o reembolso dos gastos exigidos. Cumpre-lhe, igualmente, a restituição ao descontante do importe dos títulos desatendidos pelos devedores principais.

5.6-REDESCONTO

A operação bancária denominada redesconto nada mais é do que um "desconto" entre bancos. Um banco, que possui um determinado número de títulos recebidos em operações de desconto, apresenta-os a um segundo banco, onde lhe são creditados os valores respectivos, aceitando os títulos para reembolsar-se das quantias adiantadas.

"O redesconto é a operação pela qual o banco, não desejando aguardar o vencimento do título sobre o qual operou o desconto, para encaixar o seu montante, por sua vez, desconta-o junto a outro banco, recuperando o próprio capital".

Trata-se o redesconto de um desconto que superpõe a outro precedente o banco que fora cessionário de um crédito de seu cliente torna-se cedente do mesmo crédito em beneficio de outro banco.

Em geral, as operações de redesconto envolvem uma relação entre o banco que concedeu o desconto e um banco oficial, ou de economia mista. Esta forma de adiantar o recebimento do valor creditado retrata a política econômica e bancária do governo, que autoriza certos bancos a atuarem no redesconto, especialmente em setores onde é necessário o apoio econômico para alentar a produção.

Duas são as operações usualmente realizadas pelo mercado financeiro, que muitas vezes são confundidas entre si e erroneamente tidas como sendo as mesmas: a operação de redesconto seletivo; e a operação de redesconto de liquidez.

A primeira, que tecnicamente pode ser chamada de redesconto, consiste no redesconto de títulos de crédito, perante o Bacen, por determinada instituição financeira que já descontou estes mesmos títulos para um terceiro, ou seja, é uma operação de refinanciamento.

A segunda, mesmo sendo denominada redesconto de liquidez, nada mais é do que uma assistência financeira oferecida pelo Bacen às instituições financeiras com problemas de liquidez de caixa, uma linha de crédito colocada à disposição dos bancos. Pode-se dizer que se trata de um conjunto de linhas de crédito que têm por finalidade corrigir os eventuais desequilíbrios de caixa dos bancos.

5.7-ANTECIPAÇÕES BANCÁRIAS

A antecipação é a operação bancária pela qual alguém recebe do banco certa importância, dando garantia real para o pagamento da quantia adiantada. Essa garantia poderá consistir em mercadorias ou títulos representativos delas, como conhecimentos de depósito ou de transporte, warrants e títulos de créditos cotados na bolsa.

Na antecipação bancárias várias espécies de bens se submetem à garantia, de acordo com suas peculiaridades, ex positis:

  • Mercadorias, em razão de dificuldade em sua conservação;
  • Títulos de crédito em geral, não só os representativos de valores mobiliários negociáveis em bolsa, como também as ações e debêntures das sociedades anônimas e títulos da dívida pública;
  • Títulos representativos de mercadorias;
  • Direitos ou créditos líquidos e certos, assegurados ao cliente, como o de receber a devolução de imposto de renda, ou prestações em contrato de financiamento imobiliário.

Podemos diferenciar a antecipação do desconto, porque neste, há a efetiva transferência da propriedade de títulos de terceiros para os bancos, enquanto que na antecipação, os títulos depositados servem somente de garantia.

Pode-se conceituar a antecipação como sendo um contrato de crédito real, pelo qual o banco (antecipante) concede ao cliente (antecipado) certa soma pecuniária proporcional ao valor de uma coisa que, ao mesmo tempo, lhe é entregue em penhor, a fim de garantir a obrigação. Implica, portanto, em uma relação de proporcionalidade entre o valor da coisa empenhada e o montante da importância pecuniária, colocada à disposição do antecipado.

O cliente, por meio da antecipação, poderá obter fundos do banco ou de terceiro, para acumular mercadorias nos armazéns, esperando assim uma alta de preços, para lucrar não só com o adiantamento proporcional ao preço da mercadoria, mas também, com a compra realizada de forma mais vantajosa.

O banco cobrará pela antecipação juros, comissões, taxas de armazenagem, gastos com peritos especializados que avaliam a mercadoria, seguro, etc.

O banco terá o dever de entregar o dinheiro correspondente ao valor proporcional da mercadoria ou do título, de devolver o título ou a mercadoria in idem corpus, mas, se o bem for infungível, terá antecipação imprópria e o banco deverá restituir tantundem, ou seja, no mesmo gê

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