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Da Prisão em Flagrante

Autor:
Instituição: EPD
Tema: Direito Penal

DA PRISÃO EM FLAGRANTE


1. Origem da Palavra "Flagrante"

Flagrante, do latim flagrans, flagrantis (do verbo flagrare, queimar), significa ardente, que está em chamas, que arde, que está crepitando. É o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.

Na conhecida lição de Hélio Tornaghi, "flagrante é, portanto, o que está a queimar, e em sentido figurado, o que está a acontecer". Daí a expressão flagrante delito, para significar o delito no instante mesmo da sua perpetração. Prisão em flagrante delito é, assim, a prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da consumação da infração penal.

Para Júlio Fabbrini Mirabete, "flagrante é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a ‘certeza visual do crime’ ".

É, portanto, medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção.

Para José Frederico Marques, "flagrante delito é o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinqüente executa a ação penal ilícita".

Cabe a prisão em flagrante delito não só em relação à prática de crime, como também de contravenção, aplicando-se a esta os preceitos do Código de Processo Penal que se referem à prisão em flagrante delito quando da prática de "infração penal" (art. 302, I).

Para Teles Castelo Branco, citando Nogente-Saint Lourentes, o flagrante delito implica a plena posse da evidência, a evidência absoluta, quanto ao fato que acaba de cometer-se, que acaba de ser provado, que foi visto e ouvido e, em presença do qual, seria absurdo ou impossível negá-lo.

Ainda acerca do assunto Guilherme de Souza Nucci, leciona que o flagrante significa tanto o que é manifesto ou evidente, quanto o ato que se pode observar no exato momento em que ocorre. Neste sentido, pois, prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção penal).

Autoriza-se essa modalidade de prisão na Constituição Federal (art. 5º, LXI), sem a expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária, daí por que o seu caráter administrativo, já que seria incompreensível e ilógico que qualquer pessoa, autoridade policial ou não, visse um crime desenvolvendo-se à sua frente e não pudesse deter o autor de imediato.


2. Fundamento

O fundamento da prisão em flagrante é justamente poder ser constatada a ocorrência do delito de maneira manifesta e evidente, sendo desnecessária, para a finalidade cautelar e provisória da prisão, a análise de um juiz de direito. Por outro lado, assegura-se, prontamente, a colheita de provas da materialidade e da autoria, o que também é salutar para a verdade real, almejada pelo processo penal. Certamente, o realizador da prisão fica por ela responsável, podendo responder pelo abuso em que houver incidido. De outra parte, essa prisão, realizada sem mandado, está sujeita à avaliação imediata do magistrado, que poderá relaxá-la, quando vislumbrar ilegalidade (art. 5º, LXV, CF). Ressalte-se, no entanto, que, analisada e mantida pelo juiz, passa a ter conteúdo jurisdicional, tanto que a autoridade coatora é o magistrado que, a sustentou, tão logo dela teve conhecimento.

Portanto a prisão provisória não é pena. Não o sendo, é natural que a segregação só possa ser admitida nos casos estritamente necessários, tal como dispõe o art. 310 e seu parágrafo único do CPP. Por que manter preso aquele que foi surpreendido em estado de flagrância? E se na instrução criminal as provas se esvaecerem, ou se provar que faltou a ilicitude a parte subjecti ou a parte objecti? Não será ele absolvido? Não teria ele, nessa hipótese, sofrido um mal injustamente? Errou, é certo deva ser castigado. O castigo, entretanto, deve ser imposto após a apuração da sua responsabilidade. Infligi-lo com antecipação é medida odiosa, desumana, cruel e atentatória do princípio da presunção de inocência.

Temos para nós que a prisão em flagrante se justifica como salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria, pois, como diz Brichetti, "una de las formas más claras de evidencia probatoria en el processo penal está dada por la denominada flagrancia del delito...".

Se, na flagrância, há manifesta evidência probatória quanto ao fato típico e sua autoria, justifica-se a detenção daquele que é surpreendido cometendo a infração penal, a fim de que a autoridade competente, com presteza, possa constatar a realidade fática, colhendo, sem tardança, prova da infração, seja a parte objecti, seja a parte subjecti.

Inegável, pois, o caráter cautelar da prisão em flagrante, dês que necessária para assegurar a consecução dos fins do processo. Por outro lado, a prisão em flagrante, como toda e qualquer prisão provisória, só se justifica se tiver um caráter cautelar; do contrário, haverá desrespeito à Constituição Federal. E essa cautelaridade existirá tão-somente quando estiver presente uma das circunstâncias que autorizam a prisão preventiva, na dicção do parágrafo único do art. 310 do CPP.

Justifica-se a prisão em flagrante, pela reação social imediata à prática da infração e a captação, igualmente imediata, da prova. Assim, pois, a possibilidade de se prender o indivíduo em flagrante afigura um sistema de auto defesa da sociedade, advinda da real necessidade social de se fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem jurídica, sendo, em segundo plano, salutar providência acautelatória do lastro probante da materialidade do fato e pertinente autoria.


3. Natureza Jurídica

A natureza jurídica da prisão em flagrante é de medida cautelar de segregação provisória do autor da infração penal. Assim, exige-se apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade, outros dois requisitos para a configuração do crime. É a tipicidade o fumus boni juris (fumaça do bom direito).

Tem essa modalidade de prisão, inicialmente, o caráter administrativo, pois o auto de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela Polícia Judiciária, mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la, pois considerada legal. Tanto assim que, havendo a prisão em flagrante, sem a formalização do auto pela polícia, que recebe o preso em suas dependências, cabe a impetração de Habeas Corpus contra a autoridade policial, perante o juiz de direito. Entretanto, se o magistrado a confirmar, sendo ela ilegal, torna-se coatora a autoridade judiciária e o Habeas corpus deve ser impetrado no tribunal.

Quanto ao periculum in mora (perigo na demora), típico das medidas cautelares, é ele presumido quando se tratar de infração penal em pleno desenvolvimento, pois ferida está sendo a ordem pública e as leis. Cabe ao juiz, no entanto, após a consolidação do auto de prisão em flagrante, decidir, efetivamente, se o periculum existe, permitindo, ou não, que o indiciado fique em liberdade.

Não obstante se trate de medida cautelar, o ato de prender em flagrante não passa de simples ato administrativo levado a efeito, grosso modo, pela Polícia Civil, incumbida que é de zelar pela ordem pública. Pouco importa a qualidade do sujeito que efetive a prisão. É sempre um ato de natureza administrativa.

Não temos dúvida quanto à natureza jurídica da prisão em flagrante. Da mesma forma que a prisão preventiva é medida cautelar, também o é a prisão em flagrante. Assim, efetivada a prisão em flagrante, só se justifica a permanência do indiciado no cárcere para assegurar o resultado final do processo e para garantir-lhe o desenrolar normal.

Contudo, há algumas exceções: a Lei n. 8.072, de 25-7-1990, conhecida como Lei dos Crimes Hediondos, não permite a liberdade provisória nem a fiança. A proibição é extensiva, também, à prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. Mais ainda: em se tratando de crime de sonegação fiscal e crime contra a economia popular, não se permite a liberdade provisória de que trata o parágrafo único do art. 310 do CPP (Lei n. 8.035, de 27-4-1990).

Destarte, nenhuma dúvida quanto à natureza jurídica da prisão em flagrante. É, pois, medida cautelar. Assim, efetivada a prisão em flagrante, só se justifica a permanência do indiciado preso para assegurar o resultado final do processo, para garantir o desenrolar normal do processo, ou, então, para tutelar a ordem pública, evitando prováveis danos que o indiciado, solto, possa causar à ordem pública.


4. Sujeitos do Flagrante

4.1. Sujeito Ativo

É a pessoa que efetua a prisão. Segundo o Código de Processo Penal, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito" (art. 301). Na primeira hipótese, surge um caso especial de exercício de função pública pelo particular, tem essa qualidade qualquer cidadão, quer como particular, ut civis, excepcionando a regra de que o Estado somente pode praticar atos de coerção à liberdade, por meio de seus órgãos. Denomina-se flagrante facultativo, porque o particular não está obrigado a efetuar a prisão. No segundo caso, o flagrante é compulsório, estando a autoridade policial e seus agentes obrigados a agir.

4.2. Sujeito Passivo

É o indivíduo detido em situação de flagrância. Pode ser qualquer pessoa. Não podem ser sujeitos passivos de prisão em flagrante: os menores de 18 anos, que são inimputáveis (CF, art. 228; CP, art. 27); os diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratados e convenções internacionais; o presidente da República (CF, art. 86, § 3º); o agente que socorre vítima de acidente de trânsito (Código de Trânsito Brasileiro - Lei n. 9.503, de 23-9-1997, art. 301); todo aquele que se apresentar à autoridade, após o cometimento do delito, independentemente do folclórico prazo de vinte e quatro horas, uma vez que não existe flagrante por apresentação (cf. posição do STF, RT, 616/400). Todavia, nada impede que, por ocasião da apresentação espontânea do agente, lhe seja decretada a prisão preventiva, desde que presentes os seus requisitos próprios (CPP, art. 317).

Podem ser autuados em flagrante, mas apenas nos crimes inafiançáveis: os membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, § 1º), os deputados estaduais (CE, art. 27, § 1º), os magistrados (art. 33, II, da LOMN) e os membros do Ministério Público (art. 40, III, da LONMP). Por força do novo Estatuto da OAB, também "o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável" (Lei n. 8.906/94, art. 72, § 3º).


5. Espécies de Flagrante

5.1. Flagrante Próprio (também chamado de propriamente dito, perfeito, real ou verdadeiro)

É constituído das hipóteses descritas nos incisos I e II do art. 302 do Código de Processo Penal. É aquele em que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometê-la.

Ocorre, pois, quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal (inciso I). Nessa situação, havendo a intervenção de alguém, impede-se o prosseguimento da execução, redundando, muitas vezes, em tentativa. Mas, não é raro que, no caso de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a efetivação da prisão ocorra para impedir, apenas, o prosseguimento do delito já consumado.

Pode ainda dar-se quando o agente terminou de concluir a prática da infração penal, ficando evidente a materialidade do crime e da autoria (inciso II). Embora consumado o delito, não se desligou o agente da cena, podendo, por isso, ser preso. A esta hipótese não se subsume o autor que consegue afastar-se da vítima e do lugar do delito, sem que tenha sido detido. Nesta última hipótese, devemos interpretar a expressão "acaba de cometê-la" de forma restritiva, no sentido de uma absoluta imediatidade, ou seja, o agente deve ser encontrado imediatamente após o cometimento da infração penal (sem qualquer intervalo de tempo).

5.2. Flagrante Impróprio (também chamado de irreal, imperfeito ou quase-flagrante)

Ocorre quando o agente é perseguido, por parte da polícia, da vítima ou de qualquer pessoa do povo, logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser o autor da infração (CPP, art. 302, III).

No caso do flagrante impróprio, a expressão "logo após" não tem o mesmo rigor do inciso precedente ("acaba de cometê-la"). Admite um intervalo de tempo maior entre a prática do delito, a apuração dos fatos e o início da perseguição. Assim, "logo após" compreende todo o espaço de tempo necessário para a polícia chegar ao local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à perseguição do autor. Não tem qualquer fundamento a regra popular de que é de vinte e quatro horas o prazo entre a hora do crime e a prisão em flagrante, pois, no caso do flagrante impróprio, a perseguição pode levar horas ou dias, desde que ininterrupta.

Nas palavras de Roberto Delmanto Junior, "a perseguição há que ser imediata e ininterrupta, não restando ao indigitado autor do delito qualquer momento de tranqüilidade".

5.3. Flagrante Presumido (ficto ou assimilado)

O agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (CPP, art. 302, IV). Não é necessário que haja perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito em situação suspeita. Essa espécie de flagrante usa a expressão "logo depois", ao invés de "logo após" (somente empregada no flagrante impróprio). Embora ambas as expressões tenham o mesmo significado, a doutrina tem entendido que o "logo depois", do flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do que o "logo após", do flagrante impróprio.

Nesse sentido, Magalhães Noronha: "Embora as expressões dos incisos III e IV sejam sinônimas, cremos que a situação de fato admite um elastério maior ao juiz na apreciação do último, pois não se trata de fuga e perseguição, mas de crime e encontro, sendo a conexão temporal daquelas muito mais estreita ou íntima".

Convém registrar a posição de Roberto Delmanto Júnior, conferindo a este caso uma interpretação ainda mais restrita que a do inciso anterior: "É que, devido à maior fragilidade probatória, a expressão "logo depois" do inciso IV deve ser interpretada, ao contrário do que foi acima afirmado, de forma ainda mais restritiva do que a expressão "logo após" do inciso III. Em outras palavras, se o indigitado autor está sendo ininterruptamente perseguido, desde o momento da suposta prática do delito, aí sim admitir-se-ia elastério temporal maior".

Convém citar a lembrança trazida por Tales Castelo Branco, a respeito de voto consagrado do Desembargador Costa Manso, a respeito: "Não se pode encampar, sob o nome de flagrante, diligências policiais mais ou menos felizes, que venham, porventura, a descobrir e prender, com alguma presteza, indigitados autores de crimes. É preciso não confundir os efeitos probatórios que possam resultar de tais diligências, quanto ao mérito da ação, e as conseqüências processuais, rigorosíssimas, decorrentes da flagrância, em si mesma considerada. Pois que esta, nos crimes inafiançáveis, sujeita o acusado à prisão, contemporaneamente ao delito. (...) A flagrância, em qualquer de suas formas, por isso mesmo que se apóia na imediata sucessão dos fatos, não comporta, dentro da relatividade dos juízos humanos, dúvidas sérias quanto à autoria. Daí a grande prudência com que se deve haver a justiça, em não confundi-la com diligências policiais, post delictum, cujo valor probante, por mais forte que pareça não se encadeie em elos objetivos, que entrelacem, indissoluvelmente, no tempo e no espaço, a prisão e a atualidade ainda palpitante do crime".

Temos assim que a expressão "acaba de cometê-la", empregada no flagrante próprio, significa imediatamente após o cometimento do crime; "logo após", no flagrante impróprio, compreende um lapso temporal maior; e, finalmente, o "logo depois", do flagrante presumido, engloba um espaço de tempo maior ainda.

5.4. Flagrante Compulsório ou Obrigatório e Flagrante Facultativo

Conferiu a lei a possibilidade de qualquer pessoa do povo - inclusive a vítima do crime - prender aquele que for encontrado em flagrante delito, num autêntico exercício de cidadania, em nome do cumprimento das leis do seu país (art. 30, I, CPP). É o flagrante facultativo.

Quando às autoridades policiais e seus agentes (Polícia Militar ou Civil), impôs o dever de efetivá-la, sob pena de responder criminal e funcionalmente pelo seu desacato. E deve fazê-lo durante as 24 horas do dia, quando possível. Cuida-se do flagrante obrigatório.

Quando qualquer pessoa do povo prende alguém em flagrante, está agindo sob a excludente de ilicitude denominada exercício regular de direito (art. 23, III, CP); quando a prisão for realizada por policial, trata-se de estrito cumprimento de dever legal (art. 23, III, CP).

Existem algumas exceções constitucionais ou legais à realização da prisão em flagrante, pois há pessoas que, em razão do cargo ou da função exercida, não podem ser presas dessa forma ou somente dentro de limitadas opções.

É o que ocorre nos seguintes casos: a) diplomatas, que não são submetidos à prisão em flagrante, por força de convenção internacional, assegurando-lhes imunidade; b) parlamentares federais e estaduais, que somente podem ser detidos em flagrante de crime inafiançável e, ainda assim, devem, logo após a lavratura do auto, ser imediata- mente encaminhados à sua respectiva Casa Legislativa; c) magistrados e membros do Ministério Público, que somente podem ser presos em flagrante de crime inafiançável sendo que, após a lavratura do auto, devem ser apresentados, respectivamente, ao Presidente do Tribunal ou ao Procurador Geral de Justiça ou da República, conforme o caso; d) Presidente da República, cumprindo-se o estabelecido no art. 86, § 3º, da Constituição Federal: "enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão".

5.5. Flagrante Preparado ou Provocado (também chamado de delito de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador)

Na definição de Damásio E. de Jesus, "ocorre crime putativo por obra do agente provocador quando alguém de forma insidiosa provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que o mesmo não se consume". Trata-se de modalidade de crime impossível pois, embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado.

Assim, podemos dizer que existe flagrante preparado ou provocado quando o agente, policial ou terceiro, conhecido como provocador, induz o autor à prática do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante. Neste caso; em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica. Esta é a posição pacífica do STF, consubstanciada na Súmula 145: "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia toma impossível a sua consumação". É certo que esse preceito menciona apenas a polícia, mas nada impede que o particular também provoque a ocorrência de um flagrante somente para prender alguém. A armadilha é a mesma, de modo que o delito não tem possibilidade de se consumar. Ex.: policial disfarçado, com inúmeros outros igualmente camuflados, exibe relógio de alto valor na via pública, aguardando que alguém tente assaltá-lo. Apontada a arma para a pessoa que serve de isca, os demais policiais prendem o agente. Inexiste crime, pois impossível sua consumação.

Também nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:

"Somente na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito. Na realidade, o seu autor é apenas um protagonista inconsciente de uma comédia. O elemento subjetivo do crime existe, é certo, em toda a sua plenitude, mas, sob o aspecto objetivo, não há violação da lei penal, senão uma insciente cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou uma simulação, embora ignorada pelo agente, da exterioridade de um crime" (RT, 689/333).

"Se o agente policial induz ou instiga o acusado a fornece-lhe a droga que no momento não a possuía, porém saindo do local e retomando minutos depois com certa quantidade de entorpecente pedido pelo policial que, no ato da entrega lhe dá voz de prisão, cumpre reconhecer a ocorrência de flagrante preparado" (RT, 707/293).

Há certos casos em que a polícia se vale do agente provocador, induzindo ou instigando o autor a praticar determinada ação, mas somente para descobrir a real autoria e materialidade de um crime. Assim sendo, não se dá voz de prisão por conta do eventual delito preparado e, sim, pelo outro, descoberto em razão deste.

É o que ocorre nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes. O art. 12, da Lei 6.368/76, possui dezoito formas alternativas de conduta. Assim, caso o policial se passe por viciado, com o fim de comprar drogas, o traficante ao ser detido, no ato da venda, não será autuado por vender, mas porque trazia consigo ou tinha em depósito substância entorpecente. Afinal, as condutas anteriores configuram crime permanente. Cuida-se de hipótese validada pela jurisprudência. Acrescente-se interessante colocação de Maurício Henrique Guimarães Pereira: "Na gíria policial, a conduta do policial que se faz passar por viciado, perante traficante, para seduzi-lo a exibir o entorpecente que guarda, é conhecida por ‘descolar entorpecente’, o que deixa certo que a substância preexiste à ação policial, mas em lugar incerto, pelo que o estado flagrancial revelado por essa conduta, para extremá-lo do flagrante provocado, pode ser nominado de ‘flagrante comprovado’

5.6. Flagrante Esperado

Essa é uma hipótese viável para autorizar a prisão em flagrante e a constituição válida do crime. Não há agente provocador, mas simplesmente chega à polícia a notícia de que um crime será, em breve, cometido. Deslocando agentes para o local, aguarda-se a sua ocorrência, que pode ou não se dar da forma como a notícia foi transmitida. Logo, é viável a sua consumação, pois a polícia não detém certeza absoluta quanto ao local, nem tampouco controla a ação do agente criminoso. Poderá haver delito consumado ou tentado, conforme o caso, sendo válida a prisão em flagrante, se efetivamente o fato ocorrer.

Eventualmente, é possível que uma hipótese de flagrante esperado transforme-se em crime impossível. Ilustrando: caso a polícia obtenha a notícia de que um delito vai ser cometido em algum lugar e consiga armar um esquema tático infalível de proteção ao bem jurídico, de modo a não permitir a consumação da infração de modo nenhum, trata-se de tentativa inútil e não punível, tal como prevista no art. 17 do Código Penal.

Nesse caso, a atividade do policial ou do terceiro consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação. Considerando que nenhuma situação foi artificialmente criada, não há que se falar em fato atípico ou crime impossível. O agente comete crime e, portanto, poderá ser efetuada a prisão em flagrante. Esta é a posição do STJ: "Não há flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se de investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador" (RSTJ, 10/389).

5.7. Flagrante Retardado, Prorrogado ou Diferido

Está previsto no art. 2º, II, da Lei n. 9.034/95, chamada de Lei do Crime Organizado, e "consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações". Neste caso, portanto, o agente policial detém discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento em que presencia a prática da infração penal, podendo aguardar um momento mais importante do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de prova.

Como lembra Luiz Flávio Gomes, somente é possível esta espécie de flagrante diante da ocorrência de crime organizado, ou seja, somente "em ação praticada por organizações criminosas ou a elas vinculada. Dito de outra maneira: exclusivamente no crime organizado é possível tal estratégia interventiva. Fora da organização criminosa é impossível tal medida".

Difere-se do esperado pois, neste, o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante no primeiro momento em que ocorrer o delito, não podendo escolher um momento posterior que considerar mais adequado, enquanto no prorrogado, o agente policial tem a discricionariedade quanto ao momento da prisão.

5.8. Flagrante Forjado (também chamado de fabricado, maquinado ou urdido)

Nesta espécie, os policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no interior de um veículo substância entorpecente. Neste caso, além de, obviamente, não existir crime, responderá o policial ou terceiro por crime de abuso de autoridade.

Trata-se de um flagrante totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiros. É fato atípico, tendo em vista que a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer trecho da infração penal. Imagine-se a hipótese de alguém colocar no veículo de outrem certa porção de entorpecente, para, abordando-o depois, conseguir dar voz de prisão em flagrante por transportar ou trazer consigo a droga. A mantença do entorpecente no automóvel decorreu de ato involuntário do motorista, motivo pelo qual não pode ser considerada conduta penalmente relevante.


6. Casos Peculiares de Flagrante

6.1. Flagrante em Crimes Permanentes e Habituais

Crimes permanentes são aqueles que se consumam com uma única ação, mas o resultado tem a potencialidade de se arrastar por largo período, continuando o processo de consumação da infração penal. Portanto, podemos analisar no antigo crime de seqüestro, que, aquele que seqüestra determina da pessoa, enquanto a detiver em seu poder, cerceando sua liberdade, está em franca execução do crime. O delito consumou-se no momento da privação da liberdade, arrastando esse estado na linha do tempo, pois continua a ferir o bem jurídico protegido. Logicamente, por uma questão de bom senso, cabe prisão em flagrante a qualquer momento (art. 303, CPP).

Enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrante delito (art. 303). Por exemplo: no antigo crime de seqüestro, enquanto a vítima permanecer em poder dos seqüestradores, o momento consumativo se protrai no tempo e, a todo instante, será possível efetivar o flagrante. Neste sentido, o STJ: "enquanto não cessada a permanência, perdura o flagrante ensejador da prisão" (RHC 2.469-4-RJ, DJU, 8 mar. 1993, p. 3128).

Crimes habituais são aqueles cuja consumação se dá através da prática de várias condutas, em seqüência, de modo a evidenciar um comportamento, um estilo de vida do agente, que é indesejável pela sociedade, motivo pelo qual foi objeto de previsão legal. Uma única ação é irrelevante para o Direito Penal e somente o conjunto se toma figura típica, o que é fruto da avaliação subjetiva do juiz, dependente das provas colhidas, para haver condenação.

Em tese, não cabe prisão em flagrante, pois o crime só se aperfeiçoa com a reiteração da conduta, o que não é possível verificar em um ato ou momento isolado. Assim, no instante em que um dos atos componentes da cadeia da habitualidade estiver sendo praticado, não se saberá ao certo se aquele ato era de preparação, execução ou consumação. Daí a impossibilidade do flagrante. Em sentido contrário, Mirabete: "... não é incabível a prisão em flagrante em crime habitual se o agente é surpreendido na prática do ato e se recolhe, no ato, provas cabais da habitualidade". Para esta segunda posição, se a polícia já tiver uma prova anterior da habitualidade, a prisão em flagrante poderá ser efetuada diante da prática de qualquer novo ato.

Logo, inexiste precisão para determinar ou justificar o momento do flagrante, tomando inviável a prisão. Diversamente, o crime permanente, com o qual é freqüentemente confundido - aponto de alguns sustentarem que existe crime habitual permanente, consuma-se em uma única conduta, capaz de determinar o resultado, sendo que este arrasta-se sozinho, sem a interferência do agente, que se omite.

Note-se o que ocorre com a pessoa que possui em depósito substância entorpecente: primeiramente, o agente coloca a droga em sua casa (ação). A partir daí, o resultado (ter em depósito) arrasta-se por si mesmo, sem novas ações do autor (omissão). Essa situação fática é completamente distinta daquela configuradora do delito habitual. Este, diferentemente do permanente, não é capaz de gerar estado de flagrância, até porque a reiteração de atos é justamente a construtora da sua tipicidade, não se tratando de prolongamento da consumação.

Tratamos do tema, minuciosamente, em nosso Código Penal Comentado, no contexto da classificação dos crimes, e cuidando, especificamente, do delito previsto no art. 229.

Embora seja matéria controvertida na doutrina e na jurisprudência, preferimos acompanhar os magistérios de Frederico Marques, Tourinho Filho e Tales Castelo Branco, não admitindo a hipótese de prisão em flagrante, sob pena de aceitarmos a ocorrência de detenções injustificadas e indevidas.

6.2. Flagrante em Crime de Ação Privada

É possível a prisão em flagrante em crimes de ação penal privada. Entretanto, o flagrante só ocorrerá com o requerimento do ofendido ou de seu representante legal.

6.3. Flagrante nos Crimes de Ação Penal Pública Condicionada a Representação

Mesma situação do flagrante em ação privada, condicionada a prisão à representação.

6.4. Flagrante na Lei nº 9.099/95

O agente que receber voz de prisão será imediatamente conduzido ao Distrito Policial, onde será lavrado termo circunstanciado. Não será imposta prisão em flagrante nem será exigida fiança do agente que assumir o compromisso de apresentar-se oportunamente ao Jecrim.

6.5. Flagrante em Crime Continuado

Existem várias ações independentes, sobre as quais incide, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante.


7. Auto de Prisão em Flagrante

Trata-se de documento elaborado sob a presidência da autoridade policial no qual ficam constando as circunstâncias do delito e da prisão. Não há prazo para a lavratura do auto de prisão, mas como a nota de culpa deve ser entregue em um prazo de vinte e quatro horas (a contar da prisão), entende-se que o auto deve ser lavrado nesse período.

O auto de prisão em flagrante deve ser elaborado no município em que se deu a prisão, ainda que outro tenha sido o local da infração (art. 290 do CPP). Se no município em que se deu a prisão não existir autoridade apta a presidir a lavratura do auto, deverá o preso ser conduzido até o município mais próximo (art. 308 do CPP). O desrespeito a essas regras, entretanto, não gera a nulidade do documento, uma vez que se trata de regras de cunho administrativo, não se podendo cogitar de incompetência territorial da autoridade policial, já que estas não têm jurisdição.


8. Fases do Auto de Prisão

a) Inicialmente, deve a autoridade policial que, ao lhe ser apresentado o preso em flagrante, ouça imediatamente o condutor e colha dele sua assinatura, entregando-lhe uma cópia do termo e do recibo de entrega do preso. Essa é a pessoa que leva o preso do local do crime até a delegacia e apresenta o detento à autoridade policial. Não há necessidade de o condutor ter presenciado o crime ou de ter sido ele o autor da prisão.

b) oitiva das testemunhas acompanhantes, colhendo, depois de concluído o termo, suas respectivas assinaturas, lavrando o auto de prisão em flagrante delito.

Dessa forma, o condutor e as testemunhas, se ouvidos e colhidos suas assinaturas nos respectivos termos rapidamente, podem ser liberados pela autoridade policial, retornando às suas atividades normais.

c) A autoridade deverá interrogar o indiciado, nos moldes preconizados pelos arts. 185 a 196 do Código. Lembre-se, entretanto, que o preso tem o direito constitucional de permanecer calado (art. 52, LXIII, da CF).

Ainda que o preso não possa ser interrogado, a autoridade poderá lavrar o auto de prisão. Nesse caso, o interrogatório será feito posteriormente. Ex.: preso ferido.

Se o indiciado fosse menor de 21 anos, a autoridade deveria nomear um curador para acompanhar a lavratura do auto, sendo certo que, a não nomeação retiraria o valor probatório de eventual confissão. A figura do curador, contudo, não é mais necessária em razão do art. 52 do Novo Código Civil. Além disso, a Lei n. 10.792/ 2003 revogou o art. 194 do Código de Processo Penal, tornando desnecessária, na fase judicial, a nomeação de curador ao interrogado menor de 21 anos. Assim, se para a efetivação do interrogatório judicial, ato de maior relevância para o deslinde da causa, não se mostra necessária a intervenção de curador, possível a conclusão de que tal medida é dispensável também quando de sua realização por ocasião da lavratura do flagrante.

d) Para concluir o auto, este deverá estar assinado pela autoridade, pelo condutor, testemunhas e pelo indiciado.

Se, porventura, o acusado se recusar a assinar ou estiver impossibilitado de fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas as quais tenham acompanhado a leitura deste na presença do acusado.

Terminada a lavratura do auto, o delegado enviará a sua cópia ao juiz competente, nos termos do art. 52, LXII, da Constituição Federal, que estabelece que toda prisão deve ser comunicada de imediato ao juiz. A desobediência a esse preceito, se dolosa, caracteriza crime de abuso de autoridade (art. 42, "c", da Lei n. 4.898/65).

O mesmo dispositivo da Carta Magna determina que a prisão e o local em que se encontra o indiciado serão imediatamente comunicados à sua família ou à pessoa por ele indicada.

Observação: Se o crime tiver sido praticado na presença da autoridade, ou contra esta no desempenho das funções, não existirá, evidentemente, a figura do condutor, de modo que o art. 307 do CPP estabelece que, em tal caso, o auto de prisão conterá a narração do fato criminoso, a voz de prisão, as declarações do preso e os depoimentos das testemunhas, devendo ser, ao final, assinado por todos. Em seguida, o auto de prisão será remetido ao juiz competente.


9. Nota de Culpa

É um documento através do qual a autoridade dá ciência ao preso dos motivos de sua prisão, do nome do condutor e das testemunhas. A nota deve ser entregue ao preso dentro de vinte e quatro horas a contar da efetivação da prisão. Se não for entregue anota de culpa, o flagrante deve ser relaxado por falta de formalidade essencial.

Quando a nota é entregue ao preso, este deve passar recibo à autoridade e, caso ele não queira, não possa ou não saiba assinar, deverá a autoridade providenciar para que duas testemunhas assinem o recibo.


10. Relaxamento da Prisão em Flagrante

Nos termos do art. 52, LXV, da Constituição, a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

Assim, o flagrante deve ser relaxado:

a) Quando faltar formalidade essencial na lavratura do auto. Ex.: ausência de oitiva do condutor, falta de entrega de nota de culpa etc.

b) Quando não for hipótese de prisão em flagrante, ou seja, quando não estiver presente qualquer das hipóteses de flagrante descritas no art. 302 do CPP.

c) Quando o fato for atípico.

d) Quando houver desrespeito aos prazos previstos na lei, ou seja, quando houver excesso de prazo da prisão.

Segundo a Súmula 967 do STF, "a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo".


11. Recurso

Contra a decisão que relaxa a prisão em flagrante cabe recurso em sentido estrito (art. 581, V, do CPP).


12. Alterações Introduzidas pela Lei n. 11.113, de 13 de Maio de 2005.

Para Ricardo Antonio Andreucci, a alteração legislativa recente, a qual nomeia de "Flagrante Eficiente", modifica o art. 304 do Código de Processo Penal, determina à autoridade policial que, ao lhe ser apresentado o preso em flagrante, ouça imediatamente o condutor e colha dele sua assinatura, entregando-lhe uma cópia do termo e do recibo de entrega do preso.

Essa providência visa à imediata liberação do Policial Militar ou Civil – por parte da autoridade policial – que apresentar o preso em flagrante, agilizando o processo, muitas vezes demorado, de lavratura do respectivo auto.

A nova lei determina também que, após a imediata oitiva do condutor do preso em flagrante, proceda a autoridade policial à oitiva das testemunhas acompanhantes, colhendo, depois de concluído o termo, suas respectivas assinaturas, lavrando o auto de prisão em flagrante delito.

Dessa forma, o condutor e as testemunhas, se ouvidos e colhidos suas assinaturas nos respectivos termos rapidamente, podem ser liberados pela autoridade policial, retornando às suas atividades normais.

Essa providência, instituída por meio de procedimento criado pela Polícia Civil do Distrito Federal, conferiu legalidade ao flagrante eficiente, que, além de ensejar o descongestionamento do recinto do distrito policial, evita que o condutor e as testemunhas permaneçam em longa e, não raras vezes, desgastante espera, não comprometendo o desempenho de suas atividades, principalmente as de Policiais Militares ou Civis em regular exercício de suas funções.

O novo diploma alterou também a redação do § 3.º do art. 304 do CPP, estabelecendo que, se o acusado se recusar a assinar ou estiver impossibilitado de fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas as quais tenham acompanhado a leitura deste na presença do acusado.

Por fim, houve veto presidencial ao art. 2.º, que impunha vigência da nova lei na data de sua publicação, por razões de ordem pública, "dadas as implicações para a imediata implantação do procedimento a ser adotado".

A nova lei teve prazo de vacatio legis de 45 dias, seguindo a regra do art 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil, portanto, entrando em vigor em 30 de junho de 2005.

Acreditamos que a nova alteração poderá representar mais um caminho para desburocratização do sistema que precisa ser destravado dos óbices que inviabilizam uma melhor apuração e transparência do procedimento criminal, sem prejuízo do integral respeito aos direitos dos eventualmente atingidos pela ação estatal.


13. Lei nº 11.113, de 13 de maio de 2005.

Dá nova redação ao caput e ao § 3.º do art. 304 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1.º O caput e o § 3.º do art. 304 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
[...]
§ 3.º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste." (NR)

Art. 2.º (VETADO).

Brasília, 13 de maio de 2005; 184.º da Independência e 117.º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

(Publicada no Diário Oficial da União de 16 de maio de 2005).


14. Referências Bibliográficas

BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 2001.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. 1ª edição, São Paulo, Saraiva, 2005.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 7ª edição, São Paulo, Saraiva, 2005.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12ª edição, São Paulo, Saraiva, 2005.

TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal. 2ª edição, São Paulo, Saraiva, 1978, Vol. 3.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 17ª edição, São Paulo, Atlas, 2005.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio, Curso Completo de Processo Penal. 11ª edição, São Paulo, Saraiva, 2000.

MORAIS, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 5º edição, São Paulo, Atlas, 2005.

MARQUES. José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2ª edição, São Paulo, Millennium, 2000, Vol. IV.

DELMANTO Jr, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória. 2ª edição, São Paulo, Renovar, 2001.

NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 27º edição, São Paulo, Saraiva, 1999.

ACOSTA, Walter P. Processo Penal (Teoria, Prática, Jurisprudência, Organogramas). 22º edição, São Paulo, Editora do Autor, 1995.

JESUS, Damásio E. De. Direito Penal. 27ª edição, São Paulo, Saraiva, 2003, Vol. 01.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 11ª Edição, São Paulo, Atlas 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4ª edição, São Paulo, RT, 2005.

JESUS, Damásio E. De. Código de Processo Penal Anotado. 22ª edição, São Paulo, Saraiva, 2005.

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Flagrante Eficiente. Net, São Paulo, nov. 2005.

Disponível em: http://www.apostilasrobortella.com.br/site/noticias.asp?paCategoria=1&paPagina=2

Acesso em: 11 nov. 2005 às 19:15 horas

LEÃO, Paulo Roberto Dantas de Souza. Algumas considerações sobre as espécies de Prisões Provisórias no Ordenamento Jurídico-Penal Brasileiro. Net, São Paulo, nov. 2005.

Disponível em: http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal17.htm

Acesso em: 11 nov. 2005 às 19:23 horas

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