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Desapropriação - Perda ou Limite ao Direito à Propriedade

Autor:
Instituição: Universidade de Passo Fundo
Tema: Desapropriação

Desapropriação – Perda ou Limite ao Direito à Propriedade?


Introdução

O presente trabalho tem por finalidade analisar a propriedade em seu sentido conceitual e os limites que a cercam.

Demos maior ênfase ao tópico da desapropriação por a mesma constituir uma incógnita para alguns doutrinadores. Incógnita esta consistente na dúvida existente no tocante à natureza jurídica da desapropriação. Seria ela, desapropriação, um limitador ao direito de propriedade em abstrato ou seria, pura e simplesmente, a perda da propriedade de forma abstrata e concreta?

Antes de adentramos no tema principal, passaremos a analisar a propriedade em seu sentido conceitual, passando também pela sua função social, estabelecida em nossa carta magna, até chegarmos ao assunto em si e a conclusão a respeito da matéria.

Assim, passaremos a desfiar o tema aqui proposto, na esperança de esclarecermos algumas dúvidas que ainda pairam acerca do mesmo.


Propriedade – conceito


A nossa doutrina, ao conceituar a propriedade, é uníssona em invocar o artigo 524 do código civil. O presente artigo define bem a propriedade como sendo, in verbis:

"art. 524 – a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua."

Portanto, ao titular do presente direito, é garantida a prerrogativa de usar, gozar e dispor da coisa, bem como de reivindicá-la de quem quer que, injustamente, a detenha.

Desta forma, nasce naturalmente o domínio sobre a coisa, o qual se destaca dos demais direitos reais, por incidir sobre a própria coisa. Assim, este liame estabelecido entre o proprietário e a coisa que se encontra em seu domínio, tem efeito erga omnes, ou seja, oponível contra todos.

Os pontos primordiais do direito de propriedade residem no direito de usar, gozar e dispor da coisa, ou seja, o jus utendi, fruendi e abutendi do direito romano. Além destes, temos o direito de seqüela, o qual garante ao proprietário o direito de reaver a coisa das mãos de quem a injustamente a detém.

Assim, na visão de sílvio de rodrigues, (direito civil, volume 5, direito das coisas, pág. 76/77), o jus utendi "implica a possibilidade de usar a coisa de acordo com a vontade do proprietário e a de excluir estranhos de igual uso" .

O jus fruendi "envolve o poder de colher os frutos naturais e civis da coisa, bem como de explorá-la economicamente, aproveitando seus produtos. Pois ao dono do principal, com exceção de disposição especial em contrário, competem os acessórios."

Jus abutendi "quer dizer direito de dispor da coisa, alienado-a. Não significa prerrogativa de abusar da coisa, destruindo-a gratuitamente."

Portanto, mister se faz a junção destes elementos para a concretização do domínio relativo ao direito subjetivo da propriedade.


Natureza jurídica do direito de propriedade


Na visão do eminente jurista silvio rodrigues, o direito de propriedade é absoluto, exclusivo e perpétuo. Darcy bessone ainda acrescenta como sendo geral, coletivo, unitário e elástico. Fiquemos na visão do mestre silvio e passemos a comentar um por um.

Diz-se que o direito de propriedade é absoluto porque o proprietário detém todos os poderes sobre a coisa, desfrutando-a da maneira que melhor lhe aprouver. Vizinha à idéia do absolutismo, encontramos a da exclusividade, pois o direito do proprietário é exercido sem concorrência de mais ninguém.

Por fim, a perpetuidade, que se caracteriza por só se extinguir por vontade de seu proprietário ou por disposição legal. Assim, ainda que o proprietário não desfrute da coisa, a propriedade permanece intacta.

Portanto, estes são os três pontos basilares da natureza jurídica da propriedade.


A propriedade e sua função social – CF 1988


Inicialmente, o direito de propriedade foi concebido como direito absoluto, natural e imprescritível (declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789), seja como uma relação entre uma pessoa e uma coisa, seja como entre um indivíduo e um sujeito passivo universal, dentro da visão civilista.

O seu conceito foi sofrendo uma evolução ao longo do tempo, com um aumento gradativo de restrições ao domínio e uma conseqüente e necessária redução dos poderes do proprietário.

A limitação do poder estatal no campo econômico ficou evidenciada quando da elaboração da nossa carta magna, em seu artigo 5º, inciso xii, que garantiu o direito à propriedade, sem, contudo, torná-la intangível sob o prisma governamental, haja vista a previsibilidade da incidência do poder público nos bens particulares.

A constitucionalidade normativa ao direito de propriedade fica, desde logo, vinculada, conforme se verifica no inciso xiii do já referido artigo, quando estabelece que "a propriedade atenderá a sua função social". Este vínculo traz, em seu bojo, o bem estar social que, uma vez não atendido, sofrerá as sanções da lei, como bem preceitua o artigo 170, ii e iii da constituição federal.

Alguns autores afirmam que o já citado princípio da função social da propriedade retirou desta a sua característica de direito "absoluto". Todavia, concordamos com a posição de josé afonso da silva (1991:204) , quando leciona:
"limitações, obrigações e ônus são externos ao direito de propriedade, vinculando simplesmente a atividade do proprietário, interferindo tão-só com o exercício do direito, os quais se explicam pela simples atuação do poder de polícia".

Portanto, entendemos que a função social da propriedade não afeta os seus caracteres tradicionais (direito absoluto, exclusivo e perpétuo). Diz sim respeito ao exercício do direito, ao proprietário, e, não à estrutura interna do direito à propriedade.

Na ordem econômica atual, a propriedade privada encontra um sentido cada vez mais relativizado, exigindo do operador do direito sua inserção no ordenamento jurídico positivo como um fato disciplinado não só pelo direito privado, e cada vez mais relativizado pelo direito público.

A sociedade confere ao estado, através da concessão de vários mecanismos legais, prescritos na lei constitucional e infraconstitucional, poderes de intervenção na propriedade privada que tem inobservada sua função social, para retificar o curso social de sua disposição. E é exatamente o princípio da função social que dá legitimidade ao estado para intervir no domínio do proprietário, através do instituto da desapropriação, em prol do interesse coletivo, do bem-estar social.


Os domínios da propriedade


O domínio da propriedade é exercido de duas maneiras: a) pela forma plena e b) pela forma limitada. Assim, pela primeira forma o direito a propriedade e exercido pelo seu titular, sem nenhuma restrição, pois os seus direitos elementares se acham reunidos, ou seja, tem o titular do domínio todas as possibilidades de usar, gozar e dispor da coisa de maneira absoluta, exclusiva e perpetua, bem como de reinvidicá-la de quem quer que a detenha injustamente.
Já pelo segundo modo, a propriedade não contempla todos os seus atributos necessários ao domínio, pois alguns deles pode se encontrar nas mãos de outrem, por isso diz que é limitada.

Desta forma, limitado é o domínio quando a propriedade encontra-se hipotecada, em usufruto, com servidão ou quando encontra-se gravada com a cláusula de inalienabilidade. Portanto limitado é o domínio que se encontra nessas condições, pois o usufrutuário ou o credor hipotecário por exemplo, tem sobre a coisa um direito de uso e gozo ou um direito real de garantia.

Com isso há o limite ao domínio da propriedade, porque existe um outro titular que assume e restringe o direito do real proprietário, como no caso do usufruto em que o direito ao uso e gozo por parte titular do domínio está restringido. Existem ainda casos em que a propriedade está gravada com a cláusula de inalienabilidade, a qual retira de seu titular o direito de dispor livremente da coisa, privando-o assim do jus abutendi.

Por fim não se pode deixar de falar de um outro limitador ao direito de propriedade que é a propriedade resolúvel, na qual encontra-se no próprio título que a constitui, uma razão de sus extinção. O certo é que independentemente da vontade de seu titular, a propriedade resolúvel perece com a chegada de sua causa extintiva.

Estas são formas limitadoras ao direito de propriedade e que estão determinadas na artigo 525 do código civil in verbis:

Art. 525 – é plena a propriedade, quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no do proprietário; limitada, quando tem ônus real, ou é resolúvel.

É certo que criar outros limites que não os estipulados em lei ordinária, não traz nenhum resultado concreto para o ordenamento jurídico.


A desapropriação


Aproveitando que o direito é uma ciência social, alguns doutrinadores extrapola os limites do real e adentram ao campo do imaginário, há quem diga que a desapropriação em abstrato, constitui um limite ao direito de propriedade, entretanto esquece-se que tal limite não pode trabalhar no campo abstrato, pois se assim o fosse todo e qualquer proprietário estaria impedido de usar, gozar, dispor ou de reaver sua propriedade de quem quer que fosse. Pois poderia ter limitado seu direito a qualquer tempo. Para evitar isso, é que a lei ordinária estabeleceu os limites ao domínio da propriedade.

O limite ao direito de propriedade, tem que agir de forma concreta e sem alterar sua natureza jurídica, em qualquer de suas formas, abstrata ou concreta, pois caso haja alteração não existe limite. Tomamos como exemplo a hipoteca, que tem natureza jurídica de direito real de garantia. Assim, abstratamente ela constitui um limite ao domínio da propriedade e quando é lançada não altera sua forma.

Já a desapropriação, é uma modalidade de perda da propriedade e mesmo que considerássemos abstratamente como forma de limite ao direito de propriedade, sua natureza jurídica ao incidir concretamente ao imóvel, mudaria, fazendo com que perdesse a característica de limite ao direito de propriedade e tomasse a forma da perda da propriedade.

A natureza jurídica da desapropriação, está insculpida no artigo 590 in verbis:

Artigo 590 – também se perde a propriedade imóvel mediante desapropriação por necessidade ou utilidade pública.

Para celso antonio bandeira de mello, in elementos 1992, pág. 263-5 "teoricamente pode-se dizer que a desapropriação vem a ser o procedimento administrativo através do qual o poder público, compulsoriamente, despoja alguém de uma propriedade e a adquire para si, mediante indenização, fundada em um interesse público. A luz do direito positivo brasileiro, desapropriação define-se como o procedimento através do qual o poder público compulsoriamente, por ato unilateral, despoja alguém de um certo bem, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, adquirindo-o mediante indenização prévia e justa, pagável em dinheiro ou se, o sujeito passivo concordar, em títulos da dívida pública com cláusula de exata correção monetária, ressalvado a união o direito de desapropriar imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social quando objetivar a realização da justiça social através da reforma agrária."

Pontes de miranda também nos dá um excelente conceito do que vem a ser a desapropriação, quando diz: "ato de direito público mediante o qual o estado transfere direito ou subtrai o direito de outrem, a favor de si mesmo ou de outrem por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social ou simplesmente o extingue"( comentários a constituição de 1946, 3ª ed. 4º v., p. 178).

O instituto da desapropriação é fundamentado por inúmeras teorias, dentre elas se destacam: 1) coletivista; 2) domínio eminente do estado; 3) pacto social; 4) prevalência do interesse público sobre o privado, ou teoria da colisão de direitos; 5) função social da propriedade e 6) alienação compulsória.

1) na teoria coletivista a propriedade inicial era comunitária, da coletividade e como era tolerado pelo estado a propriedade individual, reservou-se este no direito de adquiri-la para si, quando necessário;

2) teoria do domínio eminente do estado: nesta teoria o estado exerce um poder pleno sobre seu território, como atributo de sua soberania. Assim ele limita ou suprimi a propriedade individual, quando achar conveniente;

3) teoria do pacto social: tem como fundamento o contrato social entre o estado e os cidadãos de modo que o estado pode sacrificar a propriedade de cada um em benefício de todos;

4) teoria da prevalência do interesse público sobre o privado: consiste em uma teoria simples, mas bem estrutural, haja vista que a desapropriação se justifica pela subordinação do direito particular ao direito do estado;

5) teoria da função social da propriedade: esta teoria foi preconizada por santo tomás de aquino, para quem o proprietário de um bem, deveria utilizá-lo como um gestor perante a sociedade, de modo que beneficiasse um grande número de indivíduos. A presente doutrina reconhece a propriedade individual, desde que ligada ao interesse público.

6) teoria da alienação compulsória: a qual admite que a desapropriação é uma alienação compulsória, pois na expropriação está presente a entrega do bem e o devido pagamento por ele. A presente teoria peca por omitir o acordo de vontades, que é essencial a qualquer transação.

O conceito de propriedade no direito brasileiro, inspirou-se na teoria da prevalência do interesse público sobre o privado e na teoria da função social, como podemos observar nos preceitos constitucionais. Quanto a desapropriação, esta atinge tanto os bens imóveis quanto os móveis.

A lei prevê que a desapropriação seja feita por necessidade ou utilidade pública. Assim, por necessidade pública no plano doutrinário, entende-se uma situação de emergência, ao ponto da transferência ter que operar-se de forma imediata.

Quanto a este fato hely lopes meirelles observa que: "a necessidade pública surge quando a administração defronta situações de emergência, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso imediato". (direito administrativo brasileiro, são paulo, revista dos tribunais, 14ª ed. 1989. P. 508).

Na visão de seabra fagundes a necessidade pública e a utilidade pública não se distingue, pois afirma que: "a lei absteve-se de repetir a dúplice expressão do texto constitucional necessidade ou utilidade pública. Adotou critério mais simples e, conseqüentemente, melhor. Na expressão utilidade, como já tivemos oportunidade de dizer em comentários anteriores, se podem enquadrar todos os casos.se necessário é o que é imprescidível, útil é o que é conveniente. De modo que o conceito de utilidade sendo mais amplo que o de necessidade, este se torna dispensável como justificativo da expropriação. É muito o sistema da lei. A menção da necessidade, ao lado da utilidade, é redundante, especiosa e inútil. Nenhum choque há entre a lei e a constituição pela referencia que nesta se faz a necessidade e a utilidade pública.

A lei ante a permissão constitucional do expropriamento por qualquer desses motivos, permissão que os equipara em intensidade e efeito, unificou todos os casos de utilidade pública. Todas as medidas que se enquadrem em qualquer das espécies descriminadas se consideram de utilidade pública, e, como tais, justificativas de desapropriação" (da desapropriação no direito brasileiro, freitas bastos, 1942, p. 91).

Por fim, o interesse social é caracterizado pela utilidade social da desapropriação feita em seu nome, distinguindo-se da utilidade pública, pelo fato de o bem desapropriado ser destinado a coletividade.

Contudo, na visão de roberto de ruggiero, bem como de outros doutrinadores e, diga-se de passagem, uma minoria, trata a expropriação por utilidade pública como forma de limitar o direito a propriedade (instituições de direito civil, p. 474, item a) e, como vimos a mesma não pode ter essa natureza jurídica nem na forma abstrata e muito menos na forma concreta, isto por todo o exposto.


Conclusão


Portanto, como se vê pelas linhas precedentes, é a desapropriação uma forma de perda da propriedade, não se pode toma-la como limite ao direito de propriedade na forma abstrata, pois quando de sua incidência há a mudança da natureza jurídica. Caso em que não acontece quando da incidência da hipoteca, do usufruto ou mesmo da servidão, que em suas formas abstratas traz a característica da limitação e quando de sua incidência não alteram suas forma.

Assim a grande maioria dos doutrinadores acolhem esta idéia e tratam sem sobra de dúvidas o instituto da desapropriação como forma de perda da propriedade.


Bibliografia

Silva, José Afonso Da. Curso De Direito Constitucional Positivo, 7 Ed. Ver. Amp., São Paulo: Rt 1991;

Miranda, Pontes. Comentários A Constituição De 1946, 3ª Ed. 4º V.;

Rodrigues, Silvio. Direito Civil – Direito Das Coisa, Vol. V, 20ª Edição 1993;

Mello, Celso Antonio Bandeira. In Elementos – 1992;

Bessone, Darcy. Direitos Reais, Capítulo Vi – Conceito E Características Da Propriedade.

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Revista Dos Tribunas, 14ª Ed. 1989;

Diniz, Maria Helena. Código Civil Anotado, São Paulo, Saraiva, 1995.

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