Descaminho, Prevaricação e Condescendência Criminal

Autor:
Instituição: UEL
Tema: Direito

FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO

Art. 318. Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art.334):

Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa.

1.1 Conceito

O artigo 318 do Código Penal, descreve como delito o ato de facilitar a prática de contrabando ou descaminho, infringindo dever funcional.

Contrabando é a importação ou a exportação de mercadorias proibidas de entrar ou sair do país, de forma relativa ou absoluta. São proibidos, por exemplo, o objeto obsceno, a pólvora, as armas e petrechos de guerra, os entorpecentes, etc. A ação física do contrabando é aquela que atenta, em regra, contra a higiene, a moral, a segurança pública, e tem-se como executada quando há penetração no solo pátrio ou em águas territoriais, ou saída deles. Se, entretanto, a entrada ou saída se faz através da alfândega, o contrabando existirá somente quando a mercadoria tiver transposto a zona fiscal, ou seja, quando for liberada. Assim, o contrabando se encaixa entre os crimes comissivos.

Descaminho é a fraude empregada para evitar (total ou parcialmente) o pagamento de tributos, anteriormente ao desembaraço das mercadorias importadas, ou em outras palavras, é a importação ou exportação de mercadorias sem o pagamento do tributo devido. Aqui a ação física é contra o erário público, pois a importação e a exportação da mercadoria são permitidas, consistindo o delito na fraude tendente a evitar o pagamento do tributo devido. Há descaminho, por exemplo, na entrada de mercadoria não proibida sem o pagamento dos impostos devidos, no emprego de rótulos ou letreiros falsos, não correspondentes à quantidade ou qualidade real da mercadoria, etc. O descaminho é o contrabando contra o fisco, situando-se entre os crimes comissivos por omissão.

Facilitar é auxiliar, tornar fácil, arranjar meios de acesso à prática do fato, remover obstáculos ou propositadamente não percebê-los.

1.2 Sujeitos

1.2.1 Sujeito ativo

Sujeito ativo é quem pratica as ações que serão examinadas. Por ser o descrito no artigo 318 do Código Penal, crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público no exercício de sua função. Este deve ter como atribuição legal reprimir ou fiscalizar o contrabando, ou cobrar direitos ou impostos devidos pela entrada ou saída de mercadorias do país.

Pode ocorrer de um funcionário público facilitar a prática de contrabando ou descaminho sem, porém, infringir seu dever funcional. Assim, concorrerá ele para o contrabando ou descaminho, respondendo, como partícipe, pelo delito do artigo 334, e não artigo 318 do Código Penal. No entanto, se o mesmo funcionário, sem violação de dever funcional inerente ao contrabando ou descaminho, concorrer na facilitação realizada por um funcionário violador de seus deveres junto à aduana, responderá como partícipe agora do crime do artigo 318 do Código Penal.

1.2.2 Sujeito passivo

Sujeito passivo é o titular do bem ofendido, e, neste caso, a administração pública representada pelo Estado. Este é o que mais sofre prejuízo com a criação de fortunas à custa do erário público, cuja finalidade outra não é senão prover às necessidades e interesses do povo.

1.3 Objeto Jurídico

O objeto jurídico é a Administração Pública, ou melhor, a tutela da boa ordem e do normal andamento daquela, impedindo que seus integrantes facilitem a prática criminosa.

1.4 Elementos Objetivos do Tipo

A conduta típica consiste em facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho. Como já foi dito, facilitar é remover obstáculos para o cometimento delituoso. Pode se dar por ação, quando há atividade, militância ou dinamismo do funcionário, desfazendo ou removendo empecilhos; ou por omissão, quando há inatividade ou inércia, não diligenciando como deveria.

Contudo, deve haver infração de dever funcional pois configura um elemento normativo do tipo. Sem ele, passa o sujeito a responder como partícipe do crime do artigo 334 do Código Penal.

1.5 Elementos Subjetivos do Tipo

O dolo consiste na vontade livre e consciente de praticar o fato, ciente de sua ilicitude. O agente deve ter livre vontade de facilitar a prática do ato, com consciência de estar infringindo seu dever funcional. O dolo é o genérico.

1.6 Elementos Normativos do Tipo

Este tipo não admite forma culposa.

1.7 Consumação e Tentativa

Consuma-se o crime com a facilitação. Caracterizada que seja esta, o delito completa-se, independentemente de que o contrabando ou descaminho se tenha configurado, pois o crime do funcionário é facilitá-lo e não praticá-lo. Dessa forma, por ser o delito formal, independe a consumação da prática efetiva do contrabando ou descaminho.

Admite-se a tentativa quando se tratar de facilitação ativa, ou seja, quando a facilitação é realizada mediante conduta comissiva. Tratando-se, entretanto, de facilitação mediante omissão, a tentativa é inadmissível. Assim, ou o funcionário ainda pode impedir a prática delituosa e não há de dizer que ele tentava não impedir, ou não mais o pode, e o delito consumou-se.

1.8 Tipo Qualificado

Se o sujeito ativo exerce cargo de comissão ou função de direção ou assessoramento em determinadas entidades ligadas à atividade aduaneira do Estado, aplica-se a causa de aumento de pena do artigo 327, § 2º do Código Penal, ou seja, a pena é aumentada da terça parte.

1.9 Concurso de Agentes

1.9.1 Co-autoria

Em verdade, trata-se o artigo 318 do Código Penal, de verdadeiro caso de co-autoria que a lei, no entanto, achou acertadamente dever erigir em delito próprio. A pena do artigo em questão é mais grave do que ele teria como co-autor do delito do artigo 334 do Código Penal. Justifica-se tal fato pois a lei teve em vista não somente o auxílio para a prática do contrabando ou descaminho, como também a violação de dever funcional.

1.10 Competência

Compete à Justiça Federal o conhecimento e julgamento dos crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ainda que o funcionário seja estadual. Somente a Justiça Federal poderá decidir a respeito da conceituação do delito, recebendo ou não a denúncia.

1.11 Pena e Ação Penal

A pena é de três a oito anos de reclusão, e multa. A ação penal é pública incondicionada, sendo o processo, conforme já dito, de competência da Justiça Federal.

1.12 Outras Implicações

A notificação para apresentação de resposta preliminar por funcionário público, prevista no artigo 514 do Código de Processo Penal, só é exigível quando o crime for afiançável, o que não ocorre quando o agente está sendo processado por facilitação de contrabando, eis que a fiança somente é possível quando a pena mínima do delito for igual ou inferior a dois anos

É importante salientar que a extinção de punibilidade do descaminho, pelo pagamento dos tributos, não se estende ao crime de facilitação do artigo 318 do Código Penal, que lhe seja conexo.

Outra consideração a ser feita é que já se admite a aplicação do princípio da insignificância ao crime de facilitação de contrabando ou descaminho. Assim é o entendimento jurisprudencial:

"Princípio básico do direito penal é o da proporcionalidade que deve existir entre os delitos e as penas. Desta forma, a quantidade ínfima de mercadorias transportadas no delito de facilitação de contrabando ou descaminho, aliada à ausência de dolo, possibilita a aplicação do princípio da insignificância, pois não tendo sido o bem juridicamente tutelado ferido com intensidade a ponto de requerer a intervenção estatal, não há justa causa para a ação penal." (RT 768/728)

 

PREVARICAÇÃO

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

2.1 Histórico

Prevaricator, em latim, é aquele que tem as pernas tortas, cambaias. Daí deriva prevaricatio, que significa o ato de andar tortuosamente, desviado do caminho certo.

No direito romano, reserva-se a princípio o nome da prevaricador ao actor que, em juízo, conluiado com o réu, traía a própria causa. Era aquele que entregava a seus adversários a causa, passando da parte do autor à do réu.

Posteriormente, passou a expressão a significar igualmente o advocatus ou patronus que mancomunando-se com a parte contrária, patrocinava a causa de maneira infiel.

Portanto, no direito romano, prevaricação equivalia ao patrocínio infiel, ou ao favorecimento dos interesses da parte contrária, no litígio judicial.

Os práticos deram ao termo sentido mais amplo: desvirtuamento dos deveres de ofício. Tais desvios poderiam ser praticados tanto pelos patronos dos litigantes, em prejuízo destes, traindo-lhes a confiança depositada, como pelo funcionário público que, por qualquer ato, se afastasse de seus deveres de ofício.

O código de 1830, em seu artigo 129, elencava casuisticamente os casos de violação de deveres praticados por funcionários, em razão de "afeição, ódio, contemplação ou para promover interesse pessoal seu". O Código de 1890 seguiu a mesma sistemática, incluindo no crime infrações praticadas por procurador ou advogado.

2.2 Conceito

Prevaricação é a infidelidade ao dever do ofício, à função exercida. É o descumprimento das obrigações que lhe são inerentes, movido o agente por interesse ou sentimento próprios.

Na prática do fato o funcionário se abstém da realização da conduta a que está obrigado, ou a retarda ou a concretiza contra a lei, com a destinação específica de atender a sentimento ou interesse próprios.

2.3 Objeto Jurídico

É um delito que ofende a Administração Pública, causando dano ou perturbando o normal desenvolvimento de sua atividade. O funcionário não mercadeja sua função, o que ocorre na corrupção passiva, mas a degrada ao violar dever de ofício para satisfazer objetivos pessoais.

2.4 Sujeitos

2.4.1 Sujeito Ativo

É um crime próprio, onde o agente é o funcionário público. Não se distingue sua qualidade, grau ou hierarquia. Dada a amplitude do crime, não há distinção, podendo também ser cometido por magistrado ou funcionário da justiça. Não se exclui, porém, a participação de terceiro não qualificado (que não é funcionário público).

2.4.2 Sujeito Passivo

Sujeito passivo é o Estado, tendo-se em vista a objetividade jurídica, pois é o ofendido com o dano causado à administração pública. Eventualmente, pode também surgir como sujeito passivo secundário o particular que vem a sofrer dano ou perigo de dano em face da realização, omissão ou retardamento da prática do ato de ofício.

2.5 Elementos Objetivos do Tipo

De três maneiras o agente poderá realizar o delito. Duas delas, de natureza omissiva (retardando ou omitindo ato de ofício). Outra, de feição comissiva (prática de ato contrário à disposição expressa de lei).O agente, em qualquer dos casos, visa à satisfação de interesse ou sentimento pessoal (interesse esse que pode ser patrimonial ou moral; o sentimento, por sua vez, é resultado da paixão ou emoção do agente).

Retardar significar protrair e delongar. O retardamento se verifica quando o funcionário não realiza o ato que tem o dever de praticar no prazo prescrito ou em sua falta, em tempo útil para que produza seus efeitos normais, ainda quando a demora não determine a invalidade do ato sucessivamente realizado.

A omissão ou retardamento deve ser feito indevidamente. A lei usa o advérbio, com o fito de acentuar o elemento da antijuridicidade, constituindo, dessarte, a figura um tipo anormal. A conduta omissiva há de ser, pois indevida, injusta ou ilegal.

Assim também quando se tratar da prática; deve esta ser ilegal ou antijurídica, isto é, contra expressa disposição de lei. Não se cuida de ato de ofício, mas de ato que transgride o mandamento legal.

Ato de ofício é aquele que se encontra dentro da competência do funcionário, nos moldes das atribuições da função por ele exercida. Pode ser judicial ou administrativo.

2.6 Elementos Subjetivos do Tipo

O primeiro é o dolo genérico, vontade livre e consciente dirigida ao retardamento, omissão ou realização do ato. É necessário que abranja o conhecimento da ilegalidade da conduta, é preciso que o sujeito saiba que está retardando ou deixando de realizar o ato de forma indevida ou que o esteja praticando contra a lei.

A norma em questão é em branco, pois a ilicitude ou ilegitimidade do ato é dada por outra norma – a expressa disposição de lei.

O segundo elemento subjetivo do tipo é o dolo específico, que se encontra na expressão "para satisfazer interesse ou sentimento pessoal". Sem a finalidade alternativa a conduta é absolutamente atípica. Alguns chamam esse requisito do tipo elemento subjetivo do injusto.

Interesse pessoal é a vantagem pretendida pelo funcionário, seja moral ou material. Sentimento diz respeito ao afeto do funcionário para com as pessoas, como simpatia, ódio, vingança, despeito, dedicação, caridade etc.

Não conta a nobreza ou a torpeza do sentimento. Com precisão, pondera Fernando H. Mendes de Almeida: "Não aproveita ao prevaricador dizer que seu procedimento atendeu a sentimento pessoal dos mais nobres e respeitáveis, tais como o religioso, a amizade, a apreciabilidade política, ou o da solidariedade humana. Sentimentos pessoais do funcionário somente ele os deve exercitar à custa de seu patrimônio e nas coisas que disserem respeito à sua vida de cidadão, na esfera doméstica".

Claro, entretanto, que, no cômputo da pena, a elevação ou a abjeção do sentimento há de ser considerada: difere de muito a conduta do que prevarica por amor paterno ou filial e do que age por espírito de vingança.

2.7 Elementos Normativos do Tipo

O retardamento e a omissão da realização do ato de ofício devem ser indevidos, o que constitui o primeiro elemento normativo do tipo. A realização do ato, na última figura típica, deve ser contra expressa disposição de lei (o segundo elemento normativo do tipo).

Se devidos o retardamento ou a omissão o fato é atípico. Da mesma forma, não há falar-se em fato típico quando o ato é realizado de acordo com disposição expressa de lei.

Este tipo não admite forma culposa.

2.8 Consumação e Tentativa

O delito atinge o momento consumativo com a omissão, retardamento ou realização do ato opportuno tempore (não sendo cabível a tentativa).

Na prática do ato, sendo comissivo o crime, a tentativa é admissível.

Há autores que não admitem a tentativa. Valdemar César da Silveira (Anais do 1º Congresso Nacional do Ministério Público, p.261) escreve: "O delito se corporiza único actu, sendo em decorrência incogitável a hipótese da tentativa".

Fernando H. Mendes de Almeida (Dos Crimes contra a Administração Pública, 1955, p.97) declara: "Consequentemente, não vemos, a rigor, como se possa dar tentativa de prevaricação, pois uma de duas: ou, no momento de realizar, o funcionário procede com a observância da lei, e não há delito nisto, ou pelo contrário, assim não procede e, portanto, ocorre consumação".

Já Nelson Hungria e Magalhães Noronha distinguem entre as formas omissiva e comissiva, admitindo a tentativa nesta última.

Na forma omissiva, realmente não se pode falar em tentativa, ou o funcionário pode ainda praticar o ato e, então, não se configura tentativa alguma, ou não mais o pode (o retardamento e a omissão já se caracterizaram) e dá-se a consumação.

Na forma comissiva, porém, não se vê qual a impossibilidade do crime tentado. O ato do funcionário pode ser fracionável ou oferecer um iter, uma trajetória, que é interrompida, antes que o sujeito ativo alcance seu objetivo, isto é, a prática consumada ou terminada do ato, e já agora não se negará a tentativa.

2.9 Competência

Trata-se de delito de procedimento especial, estatuído nos artigos 513 e seguintes, do Código de Processo Penal e, portanto, de competência da Justiça Comum, havendo, porém a possibilidade de aplicação do benefício da suspensão condicional do processo.

2.10 Pena e Ação Penal

As penas são de detenção de três meses a um ano, e multa.

A ação penal é pública e incondicionada.

2.11 Prevaricação e Outros Delitos

A prevaricação, a desobediência e a corrupção passiva apresentam pontos de semelhança. Diferem, entretanto, em que na desobediência, o sujeito ativo só pode ser o particular ou o funcionário quando não age em razão de sua função, ou seja, quando não faz parte de suas atribuições o cumprimento da ordem. P.ex.: a recusa do funcionário administrativo de cumprir mandado judicial, concluindo tratar-se de prevaricação, provada a satisfação de interesse ou sentimento pessoal. Na corrupção passiva há um ajuste entre o corrupto e o corruptor, o que inexiste na prevaricação, pois a conduta se inspira na satisfação de interesse ou sentimento pessoal.

Se a prevaricação ocorrer em matéria eleitoral, deixa de haver o presente delito, para , em seu lugar, surgir, um dos mencionados no artigo 345 e outros do respectivo Código.

 

CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

3.1 Conceito

O conceito do crime de condescendência criminosa nos é dado pelo artigo 320 do Código Penal: "Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente".

3.2 Objeto Jurídico

É o bom andamento, a dignidade, a eficiência da Administração Pública, pois o funcionário hierarquicamente superior não tem o direito de tolerar os abusos de seu subordinado.

3.3 Sujeitos

3.3.1 Sujeito Ativo

Somente pode ser sujeito ativo do crime de condescendência criminosa o funcionário público hierarquicamente superior ao infrator.

Desta maneira, o funcionário pertencente à mesma categoria do infrator ou de categoria inferior, não pode ser sujeito ativo deste crime.

No entanto, admite-se a participação de particular mediante induzimento ou instigação.

3.3.2 Sujeito Passivo

É o Estado, titular que é do bem jurídico tutelado e interessado na mantença da moral e probidade administrativa.

3.4 Elementos Objetivos do Tipo

São duas as condutas típicas previstas, ambas omissivas próprias isto é, a omissão é que constitui o delito:

  • deixar de responsabilizar subordinado que cometeu infração;
  • não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente quando lhe falte competência.

3.5 Pressuposto

O crime de condescendência criminosa possui como pressuposto a prática de infração, penal ou administrativa, por subordinado ao sujeito ativo. Exigi-se, ainda, que a infração seja cometida no exercício do cargo, configurando, pois uma conditio sine qua non.

Portanto, se um chefe de uma repartição souber que seu subalterno emitiu um cheque sem fundos para pagar seu encanador e não denunciá-lo à polícia, não praticará o crime do presente artigo, já que o fato nada tem a ver com o exercício do cargo.

A irregularidade da conduta fora do cargo, como vício de jogos proibidos e a embriaguez habitual, pode constituir falta disciplinar, mas, em tais casos, a omissão do dever de proceder ou de denunciar tampouco constituirá o crime do artigo 320.

3.6 Elementos Subjetivos do Tipo

  • dolo: vontade livre e consciente de deixar de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, ou de não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente;
  • especial motivo de agir "por indulgência", ou seja, tolerância.

Se a razão da conduta é outra, como o atendimento de sentimento ou interesse pessoal, há crime de prevaricação (artigo 319 do Código Penal), se é a obtenção de vantagem indevida, há crime de corrupção passiva (artigo 317 do Código Penal).

3.7 Elementos Normativos do Tipo

A modalidade culposa não é admitida, deve o agente ter consciência da infração cometida pelo subalterno, se não a teve, mesmo que por negligência, não há crime de condescendência criminosa.

3.8 Consumação e Tentativa

Consuma-se o crime de condescendência criminosa com a conduta negativa deixar de responsabilizar ou não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, ou seja, com a omissão por parte do sujeito ativo.

Não estabelece o Código o prazo além do qual se configurará a omissão criminosa. Temos na doutrina a opinião de Nelson Hungria, Heleno C. Fragoso e E. Magalhães Noronha no sentido de que conhecida a infração, não há prazo para a iniciativa do funcionário, que deve agir imediatamente. Porém, tem-se que o caráter de imediatismo deverá ser apreciado de acordo com as circunstâncias do caso concreto e com as possibilidades do funcionário, não se devendo interpretar o prazo dentro de um rigor extremo.

A tentativa no crime de condescendência criminosa é inadmissível, pois se trata de crime omissivo.

3.9 Classificação

A condescendência criminosa é um crime próprio funcional, pois só pode ser cometido por funcionário público hierarquicamente superior e, também, omissivo próprio, posto que basta a omissão para configurá-lo, não se condicionando a qualquer evento posterior.

3.10 Forma qualificada

Artigo 327, §2º do Código Penal: "A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público".

3.11 Competência

Trata-se de delito de procedimento especial, estatuído nos artigos 513 e seguintes, do Código de Processo Penal e, portanto, de competência da Justiça Comum, havendo, porém a possibilidade de aplicação do benefício da suspensão condicional do processo.

3.12 Pena e Ação Penal

A pena será de detenção de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês ou multa.

A ação penal cabível é a pública incondicionada.

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