Desconsideração da Pessoa Jurídica

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Tema: Direito Comercial

Desconsideração da Pessoa Jurídica


INTRODUÇÃO

Trata-se de uma teoria surgida na Inglaterra. A primeira aplicação de que se tem registro foi, ainda no século XIX (1897), pela justiça inglesa, quando um empresário constituiu uma company, atendendo aos requisitos para estar legalmente constituída (sete sócios), ficando ele com vinte mil ações e os demais seis — todos de sua família — cada qual com uma única ação. A sociedade logo em seguida se revelou insolvente, com um ativo insuficiente para satisfazer as obrigações por ela contraídas, nada sobrando para os credores. O liqüidante afirmou que a atividade da company era, na verdade, do empresário, que usara daquele artifício para limitar sua responsabilidade pessoal.

De lá, chegou aos Estados Unidos, tendo se desenvolvido e se espalhado para outras partes do mundo, inclusive o Brasil. No Direito alemão (durchgriff), tem o sentido de penetração; na Itália, de superação (superamento); em inglês, também é dito levantamento (lifting), embora a expressão inglesa mais comum seja disregard, ou seja, desconsideração.

A desconsideração da pessoa jurídica é o "afastamento" da personalidade jurídica de uma sociedade (basicamente, privada e mercantil) para buscar corrigir atos que atinjam-na, comumente em decorrência de manobras fraudulentas de um de seus sócios. Não se trata, necessariamente, de suprimir, extinguir ou tornar nula a sociedade desconsiderada. Configura, isso sim, uma fase momentânea ou casuística durante a qual a pessoa física do sócio pode ser alcançada, como se a pessoa jurídica não estivesse existindo.

Em nosso ordenamento jurídico, como visto, não havia preceito legal que embasasse essa desconsideração da pessoa jurídica, o que levava a que eventuais decisões nesse sentido recorressem à doutrina como fonte do Direito. Aos poucos, foi-se firmando alguma jurisprudência pátria.

Somente em setembro de 1990, pela vez primeira, o direito positivo brasileiro viu surgir base legal autorizando o Poder Judiciário a pôr em prática a desconsideração da pessoa jurídica, na defesa de consumidor que venha a ser lesado em direito seu por procedimento do fornecedor (Lei nº. 8.078/90, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, art. 28), apesar de confrontar com a doutrina legal, como veremos mais abaixo.

Observa-se, por fim, que a desconsideração não se confunde nem acarreta a nulidade dos atos que propiciaram a atuação judicial. Os atos praticados não são anulados; apenas outras medidas são tomadas para corrigir e compensar, "distorcer" e desfazer o que de fraudulento houvesse sido praticado, indo buscar, no patrimônio ou na pessoa física de quem agira como se a pessoa jurídica fosse, essa compensação ou o cumprimento da obrigação assumida e não adimplida.

Oportuno ressaltar que o objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros.

Há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia patrimonial.


I - A TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO

Rolf Serick foi seu principal sistematizador, na tese de doutorado defendida perante a Universidade de Tübigen, em 1953. Serick buscou definir, em especial a partir da jurisprudência norte-americana, os critérios gerais que autorizam o afastamento da autonomia das pessoas jurídicas. O resultado da pesquisa conduziu-o à formulação de quatro princípios.

O primeiro afirma que o juiz pode, para impedir a realização do ilícito, desconsiderar o princípio da separação entre sócio e pessoa jurídica.

O segundo princípio circunscreve, com mais precisão, as hipóteses em que a autonomia deve ser preservada. Ele afirma que não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos.

O terceiro aplica-se à pessoa jurídica as normas sobre capacidade ou valor humano, se não houver contradição entre os objetivos destas e a função daquela. Em tal hipótese, levam-se em conta as pessoas físicas que agiram pela pessoa jurídica. É este o critério recomendado para resolver questões como a nacionalidade ou raça de sociedades empresárias.

O quarto e último princípio sustenta que, se as partes de um negócio jurídico não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsiderá-la para aplicação de norma cujo pressuposto seja diferenciação real entre aquelas partes.

Na doutrina brasileira, ingressa a teoria no final dos anos 1960, numa conferência de Rubens Requião. Nela a teoria é apresentada como a superação do conflito entre as soluções éticas, que questionam a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar sempre os sócios, e as técnicas, que se apegam inflexivelmente ao primado da separação subjetiva das sociedades.

É pacífico na doutrina e na jurisprudência que a desconsideração da personalidade jurídica não depende de qualquer alteração legislativa para ser aplicada, na media em que se trata de instrumento de repressão a atos fraudulentos. Quer dizer, deixar de aplicá-la, a pretexto de inexistência de dispositivo legal expresso, significa o mesmo que amparar a fraude.

1.1 – PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL

A teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica não é uma teoria contrária à personalização das sociedades empresárias e à sua autonomia em relação aos sócios. Ao contrário, seu objetivo é preservar o instituto, coibindo práticas fraudulentas e abusivas que dele se utilizam.

A motivação jurídica se traduz pela limitação das perdas, que não devem ultrapassar as relacionadas com os recursos já aportados na atividade. Essa será a parte do prejuízo dos sócios da sociedade empresária falida; a parte excedente será suportada pelos credores, muitos deles empresários e também exercentes de atividades de risco. A limitação das perdas, em outros termos, é fator essencial para a disciplina da atividade econômica capitalista.

1.2 - APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO

A aplicação da teoria da desconsideração não importa dissolução ou anulação da sociedade. Apenas no caso específico, em que a autonomia patrimonial foi fraudulentamente utilizada, ela não é levada em conta, é desconsiderada, o que significa a suspensão episódica da eficácia do ato de constituição da sociedade, e não o desfazimento ou a invalidação desse ato. Preserva-se, em decorrência, a autonomia patrimonial da sociedade empresária para todos os demais efeitos de direito. Esse traço é a fundamental diferença entre a teoria da desconsideração e os demais instrumentos desenvolvidos pelo direito para a coibição de fraudes viabilizadas através de pessoas jurídicas. Antes da elaboração, sistematização e difusão da teoria, a repressão às irregularidades e abusos de forma significava, via de regra, a dissolução da pessoa jurídica. Isso importa o sacrifício da atividade econômica por elas explorada, o fim de postos de emprego, da geração de riquezas e tributos etc. a partir da teoria da desconsideração, podem-se reprimir as fraudes e os atos abusivos sem prejudicar interesses de trabalhadores, consumidores, fisco e outros que gravitam em torno da continuidade da empresa.

1.3 – O PRESSUPOSTO DA LICITUDE

Admite-se a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária para coibir atos aparentemente lícitos. A ilicitude somente se configura quando o ato deixa de ser imputado à pessoa jurídica da sociedade e passa a ser imputado à pessoa física responsável pela manipulação fraudulenta ou abusiva do princípio da autonomia patrimonial.

O pressuposto da licitude serve para distinguir a desconsideração de outras hipóteses de responsabilização de sócios ou relação com o uso fraudulento da autonomia patrimonial. A responsabilização, por exemplo, do administrador de instituição financeira sob intervenção por atos de má administração faz-se independentemente da suspensão da eficácia do ato constitutivo da sociedade. Ela independe da autonomia patrimonial da pessoa jurídica da instituição financeira. Tanto faz se a companhia bancária é considerada ou desconsiderada, a má administração é ato imputável ao administrador. É ele o direto responsável, porque administrou mal a sociedade; a obrigação é imputada a ele diretamente, sem o menor entrave, derivado da personalidade jurídica desta.

1.4 – FOLMULAÇÃO OBJETIVA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO

A teoria maior da desconsideração elegeu como pressuposto para o afastamento da autonomia patrimonial da sociedade empresária o uso fraudulento ou abusivo do instituto. Cuida-se de uma formulação subjetiva que dá destaque ao intuito do sócio ou administrador, voltado à frustração de legítimo interesse de credor. No campo das provas essa formulação apresenta dificuldades. Desta forma, para facilitar a tutela de alguns direitos estabelece-se presunções ou inversões do ônus probatório. Essa preocupação revela-se na formulação objetiva proposta por Fábio Konder Comparato.

Conforme essa formulação, o pressuposto da desconsideração se encontra, fundamentalmente, na confusão patrimonial. Se, a partir da escrituração contábil, ou da movimentação de contas de depósito bancário, percebe-se que a sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, então não há suficiente distinção no plano patrimonial entre as pessoas. Outro pressuposto da desconsideração é a existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade, e vice-versa.

1.5 – DESCONSIDERAÇÃO INVERSA

A desconsideração inversa é o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio. A fraude que a desconsideração invertida coíbe é o desvio de bens. Para melhor elucidação tomemos o seguinte exemplo: o devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém o controle absoluto. Mas continua a usufruí-los, apesar de não serem de sua propriedade, mas da pessoa jurídica controladora. Os seus credores não podem responsabilizá-lo executando tais bens.

Em se tratando a pessoa jurídica de uma sociedade, ao sócio é atribuída a participação societária. Essas são penhoráveis para a garantia do cumprimento das obrigações do seu titular. Quando a pessoa jurídica reveste forma associativa ou fundacional, ao seu integrante ou instituidor não é atribuído nenhum bem correspondente à respectiva participação na associação ou o instituidor da fundação, desde que mantenham controle total sobre os seus órgãos administrativos, podem concretizar com maior eficácia a fraude do desvio de bens.

Tomemos outro exemplo, a saber: se um dos cônjuges ou companheiros, ao adquirir bens de maior valor, registra-os em nome de pessoa jurídica sob seu controle , eles não integram, sob o ponto de vista formal, a massa a partilhar. Então, ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge ou ex-companheiro do sócio, associado ou instituidor.


II – A TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO

Essa teoria reflete a crise do princípio da autonomia patrimonial, quando referente a sociedades empresárias. O seu pressuposto é simplesmente o desatendimento de crédito titularizado perante a sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta. Se a sociedade não possui patrimônio, mas o sócio é solvente, isso basta para resposabilizá-lo por obrigações daquela. A formulação menor não se preocupa em distinguir a utilização fraudulenta da regular do instituto, nem indaga se houve ou não abuso de forma. Eqüivale à simples eliminação do princípio da separação entre pessoa jurídica e seus integrantes, ou seja, à ineficácia do art. 20 do Código Civil. Se a formulação maior pode ser considerada um aprimoramento da pessoa jurídica, a menor deve ser vista como o questionamento de sua pertinência, enquanto instituto jurídico.


III – "OFFSHORE COMPANIES"

A offshore company é uma das maneiras mais empregadas pelos devedores para ocultar bens de credores, dificultando a execução de suas obrigações.

O interessado adquire a participação societária de uma sociedade sediada em outro país, passando a controlá-la. Uma vez adquiridas as ações ao portador representativas do capital social da offshore company, o devedor transfere para o domínio da pessoa jurídica os seus principais bens, como imóveis, veículos e quotas ou ações de sociedades brasileiras. Os que vier a adquirir já serão também registrados em nome da pessoa jurídica estrangeira. Em seu próprio nome não se encontra nenhum bem de expressão econômica.

Não é regra que todas as offshore companies são indício de ocorrência de fraude. Pelo contrário, trata-se de instrumento legítimo para a realização de determinadas operações mercantis, legais sob o ponto de vista do direito brasileiro, com o objetivo de planejamento tributário ou fluxo de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira. Mas ela pode vir a ser instrumento de fraude quando pratica atos ou titulariza bens estranhos a qualquer atividade empresarial.

No caso de ser descoberta a fraude, ela será desconsiderada como qualquer outra companhia brasileira, a diferença é que por ser ela uma empresa constituída no estrangeiro, torna-se mais custoso a verificação, tornando mais difícil o controle.


IV – A DESCONSIDERAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

No Brasil, o primeiro dispositivo legal a se referir à desconsideração da personalidade jurídica é o Código de Defesa do Consumidor, no art. 28. Contudo, tais são os desacertos do dispositivo em questão que pouca correspondência se pode identificar entre ele e a elaboração doutrinária da teoria. Uma vez que seu texto é omisso quanto à fraude, pressuposto fundamental para a desconsideração, sendo uma fonte de incertezas e equívocos.

Oportuno trazer-se à luz o artigo 28 do CDC:

Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(...)

§ - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Vê-se no artigo supracitado, que são três os fundamentos legais para a desconsideração em favor do consumidor, a saber:

a) abuso de direito;

b) excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social;

c) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração.

Na letra a, é evidente a correspondência entre o dispositivo legal e a teoria da desconsideração. Por outro lado, os fundamentos referidos na letra b, embora relacionado com a pessoa jurídica, dizem respeito a tema societário diverso, acerca da responsabilidade do sócio ou do representante legal da sociedade por ato ilícito próprio, isto é, o ato gerador de responsabilidade, nesse caso, pode ser imputado diretamente a quem incorreu na irregularidade, não representando a personalidade jurídica própria da sociedade nenhum obstáculo a essa imputação. Constata-se na letra c, os fundamentos referem-se a responsabilidade por má administração, e nisso a personalização da sociedade em nada impede o ressarcimento dos danos pelo administrador.

Cabe a desconsideração quando a responsabilidade não pode ser diretamente imputada ao sócio, caso contrário não há se falar em desconsideração, ou seja, se a personalização não é obstáculo à responsabilização de quem quer que seja, não há por que cogitar do superamento de sua autonomia. Se um sócio, representante ou controlador da pessoa jurídica, provoca danos a terceiros, inclusive consumidores, em virtude de comportamento ilícito, responde pela indenização correspondente, mas, saliente-se, ele estará respondendo por obrigação pessoal.

Conclui-se, portanto, que não há desconsideração da pessoa jurídica na definição da responsabilidade de quem age com excesso de poder, infração da lei, violação dos estatutos ou do contrato social ou por qualquer outra modalidade de ilícito.

O § 5º do art. 28 do CDC deixa claro que a simples existência de prejuízo patrimonial suportado pelo consumidor seria suficiente para autorizar a desconsideração da pessoa jurídica.

Essa interpretação, por sua vez:

a) contraria os fundamentos teóricos da desconsideração, que diz que deve haver fraude para tal, a simples insatisfação do credor não autoriza, por si só, a desconsideração;

b) também essa exegese literal tornaria letra morta o caput do mesmo art. 28 do CDC, que circunscreve alguma hipóteses autorizadoras do superamento da personalidade jurídica; e

c) essa interpretação equivaleria à eliminação do instituto da pessoa jurídica no campo do direito do consumidor, e, se tivesse sido esta a intenção da lei, a norma para operacionalizá-la poderia ser direta, sem apelo à teoria da desconsideração.

O segundo dispositivo da lei brasileira a fazer menção à desconsideração é o art. 18 da Lei n.º 8.884/94 (Lei Antitruste), que se passa a transcrever:

Lei n.º 8.884/84

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração tambem será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Esse texto também não corresponde com a doutrina, uma vez que sua redação eqüivale ao CDC.

A terceira referência à teoria da desconsideração encontra-se no art. 4º da Lei n.º 9.605/98, que dispõe sobre a responsabilidade por lesões ao meio ambiente:

"poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente."

Na composição dos danos à qualidade do meio ambiente, a manipulação fraudulenta da autonomia patrimonial não poderá impedir a responsabilização de seus agentes. Se determinada sociedade empresária provocar sério dano ambiental, mas, para tentar escapar à responsabilidade, os seus controladores constituírem nova sociedade, com sede, recursos e pessoal diversos, na qual passem a concentrar seus esforços e investimentos, deixando a primeira minguar paulatinamente, será possível, por meio da desconsideração das autonomias patrimoniais, a execução do crédito ressarcitório no patrimônio das duas sociedades.

Em resumo, a desconsideração da personalidade jurídica independe de preceito legal, está o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial pessoa jurídica sempre que ela for fraudulentamente manipulada para frustar interesse legítimo de credor.


V – ASPECTOS PROCESSUAIS DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO

Na teoria maior, o juiz só pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes por meio de ação judicial própria, movida pelo credor da sociedade contra os sócios ou seus controladores. Nessa ação, o credor deverá demonstrar a presença do pressuposto fraudulento. Se a parte quiser a responsabilização dos sócios, por atos fraudulentos, não deve demandar com a pessoa jurídica, visto ela ser parte ilegítima do processo.

A teoria maior torna impossível a desconsideração operada por simples despacho judicial no processo de execução de sentença, é indispensável a dilação probatória através do meio processual adequado.

Para os juízes que adotam a teoria menor da desconsideração, como o desprezo da forma da pessoa jurídica depende, apenas da insolvabilidade desta, ou seja, da mera insatisfação de crédito perante ela titularizado, a discussão dos aspectos processuais é, por evidente, mais simplista. Por despacho no processo de execução, esses juízes determinam a penhora de bens de sócio ou administrador e consideram os eventuais embargos de terceiro o local apropriado para apreciar a defesa deste. Como não participaram da lide durante o processo de conhecimento e não podem rediscutir a matéria alcançada pela coisa julgada, acabam os embargantes sendo resposnabilizados sem o devido processo legal, em claro desrespeito aos seus direitos subjetivos constitucionais.


VI - BIBLIOGRAFIA

REQUIÃO, Rubens Edmundo. Curso de direito comercial. 24. Ed. rev., por Rubens Edmundo Requião, 2000. São Paulo: Ed. Saraiva, 2000. V. 1, 442 p.

REQUIÃO, Rubens Edmundo. Curso de direito comercial. 22. Ed. rev., por Rubens Edmundo Requião, 2000. São Paulo: Ed. Saraiva, 2000. V. 2, 646 p.

ULHOA COELHO, Fábio. Curso de direito comercial. 5. Ed. rev., 2001. São Paulo: Ed. Saraiva, 2001. V. 1, 491 p.

ULHOA COELHO, Fábio. Curso de direito comercial. 4. Ed. rev., 2001. São Paulo: Ed. Saraiva, 2001. V. 2, 488 p.

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