Diferença Entre a Tutela Inibitória e a Tutela de Remoção do Ilícito

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Tema: Tutela Inibitória e a Tutela de Remoção do Ilícito

Diference a Tutela Inibitória da Tutela de Remoção do Ilícito, Dando Exemplos Elucidativos da Diferença entre estas Técnicas


A tutela é o bem da vida procurado pelo autor. Portanto, em princípio é concedida ao final do procedimento, pela sentença. Desse modo, a tutela é, em regra, a tutela final, que então deve ser classificada em diversas espécies.


Tutela Inibitória

  A tutela inibitória é prestada por meio de ação de conhecimento, e assim não se liga instrumentalmente a nenhuma ação que possa ser dita "principal". Trata-se de "ação de conhecimento" de natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito .

A tutela inibitória é uma tutela específica e objetiva evitar o ilícito, ela evidentemente se destina a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, busca pois conservar a integridade do direito, assumindo importância não apenas porque alguns direitos não podem ser reparados e outros não podem ser adequadamente tutelados através da técnica ressarcitória, mas também porque é melhor prevenir do que ressarcir. A tutela ressarcitória, na maioria das vezes, substitui o direito originário por um direito de crédito equivalente ao valor do dano verificado e, nesse sentido, tem por escopo apenas garantir a integridade patrimonial dos direitos; já a inibitória, que não tem qualquer caráter sub-rogatório, destina-se a garantir a integridade do direito em si. Nesta hipótese pode existir ameaça de repetição do ato contrário ao direito, mas o ilícito sempre terá esta eficácia, sob pena de a tutela jurisdicional resultar em ressarcitória. Isto quer dizer que, em tal hipótese, a ação processual deverá propiciar a concessão da tutela inibitória antes da violação.

A ação inibitória, embora de natureza preventiva, é uma ação de conhecimento. Considerando a noção das conseqüências da violação do direito, o ato contrário ao direito pode, em alguns casos, ter eficácia imediata.

A tutela inibitória é caracterizada por ser voltada para o futuro, independentemente de estar sendo dirigida a impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito. Note-se, com efeito, que a inibitória, ainda que empenhada apenas em fazer cessar o ilícito ou a impedir a sua repetição, não perde a sua natureza preventiva, pois não tem por fim reintegrar ou reparar o direito violado.

A sua importância deriva do fato de que constitui ação de conhecimento que efetivamente pode inibir o ilícito. Dessa forma, distancia-se, em primeiro lugar, da ação cautelar, a qual é caracterizada por sua ligação com uma ação principal, e, depois, da ação declaratória, a qual já foi pensada como "preventiva", ainda que destituída de mecanismos de execução realmente capazes de impedir o ilícito.

A ação inibitória não se confunde com a ação cautelar.

A inexistência de uma ação de conhecimento dotada de meios executivos idôneos à prevenção, além de relacionada à idéia de que os direitos não necessitariam desse tipo de tutela, encontrava apoio no temor de se dar poder ao juiz, especialmente "poderes executivos" para atuar antes da violação do direito. Supunha-se que a atuação do juiz, antes da violação da norma, poderia comprimir os direitos de liberdade. Tanto é verdade que a doutrina italiana, ainda que recente, chegou a afirmar expressamente que a tutela inibitória antecedente a qualquer ilícito – denominada de "tutela puramente preventiva" – seria "certamente la più energica", mas também "la più preoccupante, come è di tutte le prevenzioni che possono eccessivamente limitare l’umana autonomia" .

A ação inibitória é conseqüência necessária do novo perfil do Estado e das novas situações de direito substancial. Ou seja, a sua estruturação, ainda que dependente de teorização adequada, tem relação com as novas regras jurídicas, de conteúdo preventivo, bem como com a necessidade de se conferir verdadeira tutela preventiva aos direitos, especialmente aos de conteúdo não-patrimonial.

Doutrinadores que criticam a divisão clássica da tutela jurisdicional sustentam a necessidade de efetivação do processo através de tutelas específicas, em decisões de caráter mandamental, cujo núcleo está contido nas regras do artigo 461 do CPC. 

Flávio Luiz  Yarschell ensina que a natureza mandamental da tutela inibitória residi, no fato de que o juiz, ao invés de condenar, emitirá uma ordem, cuja inobservância dará ensejo à prática de sanções, tendentes a compelir o devedor ao adimplemento.

Para o Profº e doutrinador Marinoni, por sua vez, citando o mesmo artigo, denomina o provimento de tutela inibitória, pois a norma contida no artigo permite ao juiz impor obrigação sob pena de multa, na sentença ou na tutela antecipatória, oferecendo, em decorrência, instrumentos processuais necessários à prestação de uma tutela inibitória efetiva e adequada.

Ainda de conformidade com o pensamento de Marinoni, a tutela inibitória é uma das mais importantes formas de tutela jurisdicional dos direitos.

Efetivamente, o regramento traz mecanismos de proteção ao direito da parte, podendo o juiz, inclusive de ofício, na sentença ou na antecipação da tutela (art. 461 do CPC), impor multa ou conceder a tutela específica da obrigação ou determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, sob pena de provimento jurisdicional inócuo.

Quando se pensa em tutela inibitória, imagina-se uma tutela que tem por fim impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito, e não uma tutela dirigida à reparação do dano. Portanto, o problema da tutela inibitória é a prevenção da prática, da continuação ou da repetição do ilícito, enquanto o da tutela ressarcitória é saber quem deve suportar o custo do dano, independentemente do fato de o dano ressarcível ter sido produzido ou não com culpa.

A tutela inibitória é requerida via ação inibitória, que constitui ação de cognição exauriente. Nada impede, contudo, que a tutela inibitória seja concedida antecipadamente, no curso da ação inibitória, como tutela antecipatória. Ao contrário, considerada a natureza da inibitória, é fácil perceber que em grande número de casos apenas a inibitória antecipada poderá corresponder ao que se espera da tutela preventiva

A inibitória funciona, basicamente, através de uma decisão ou sentença que impõe um não fazer ou um fazer, conforme a conduta ilícita temida seja de natureza comissiva ou omissiva. Este fazer ou não fazer deve ser imposto sob pena de multa, o que permite identificar o fundamento normativo-processual desta tutela nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. O fundamento maior da inibitória, ou seja, a base de uma tutela preventiva geral, encontra-se na própria Constituição da República, precisamente no art. 5.°, XXXV, que estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Como a tutela inibitória é uma tutela mandamental, não existe óbice, no plano dos instrumentos processuais, para a configuração da atipicidade da inibitória.

Observamos pois, que a tutela inibitória tende a impedir a prática, a continuação ou a repetição de um ilícito.

Assim sendo, temos como pressupostos que viabilize a tutela inibitória, a probabilidade da prática de um ilícito, da sua continuação ou repetição. Não há pois que se falar em dano, apenas e tão-somente, em ato ilícito que precisa ser evitado.

Profº Marinoni ressalta que os limites para a efetividade da tutela inibitória estão resguardados no equilíbrio entre o bom senso e a justa medida do direito.

EXEMPLOS ILUSTRATIVOS PARA TUTELA INIBITÓRIA:

1 - uma indústria prática a poluição ambiental, concretizando assim um ilícito que se perpetua no tempo e que deverá ser combatido pelo direito, neste caso a tutela inibitória a surgirá com o intuito de fazer cessar aquele ilícito já cometido o mais rápido possível, numa tentativa de que o dano causado seja o menor possível ao meio ambiente;

2 - este caso ocorre quando a sociedade teme que o Poder Público pratique algum ato que possa ferir os direitos difusos, necessitando assim de uma tutela que impeça a prática. Neste segundo exemplo percebemos que a intervenção em relação decorre do fato da coletividade temer que o Poder Público venha a praticar ato ilícito que cause graves danos à sociedade.

3 – no terceiro exemplo vemos que se acaso o consorciado se sentir lesado pelos aumentos abusivos perpetrados pela empresa pode, ao invés de se valer da clássica ação condenatória (com os dissabores gerados pela longa espera), escolher agora a via da ação mandamental, pedindo ao juiz que determine ao réu que ele deixe de incluir nas prestações atuais e futuras o valor do aumento abusivo, pois tal constitui uma obrigação de fazer e permite a aplicação das regras contidas no artigo 461 do Código de Processo Civil ou, melhor ainda, podem ser aplicadas às disposições contidas no artigo 84 da Lei n. 8.078/90 (Código do Consumidor), bastante semelhantes às regras previstas no Código de Processo Civil.

Percebe-se que nos casos acima descritos que para a decisão ter força, a mesma deverá ser eivada de cunho mandamental, ou seja, que imponha uma ordem a ser seguida, um não fazer sob pena de coerção patrimonial (multa).


Tutela de Remoção de Ilícito

 Se a ação inibitória se destina a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, a ação de remoção do ilícito, como o próprio nome indica, destina-se a remover os efeitos de uma ação ilícita que já ocorreu.

Imprescindível é perceber que a tutela antecipatória na ação de remoção de ilícito, além de tomar em consideração um ilícito que já ocorrido, não tem como objetivo evitar um ato futuro, preocupa-se apenas em remover os efeitos concretos de um ato passado. A prova, nesse caso, não se volta para o futuro, como prescinde na tutela inibitória antecipada, na remoção ela está direcionada apenas para o passado.

Vejamos pois, a ação inibitória se preocupa com um ato ilícito futuro, a ação de remoção do ilícito com um ato ilícito passado. Na ação de remoção de ilícito basta que se prove a ocorrência do ilícito, é suficiente a convicção de verossimilhança de que foi praticado um ilícito, pois como já dissemos logo acima, a ação de remoção não se preocupa com um ato futuro.

É importante deixar claro que, se por um lado, a tutela inibitória não se preocupa com o dano e o elemento subjetivo, mas apenas com a probabilidade do ato contrário ao direito, a tutela de remoção do ilícito nada tem a ver com o dano e com a culpa, mas apenas com a ocorrência de um ato contrário ao direito. É justamente a diferença que existe entre temer o prosseguimento de uma atividade ilícita e temer que os efeitos ilícitos de uma ação já praticada continuem a se propagar. Se o infrator já cometeu a ação cujos efeitos ilícitos permanecem, basta a remoção da situação de ilicitude. Nesse caso, ao contrário do que ocorre com a ação inibitória, o ilícito que se deseja atingir está no passado, e não no futuro.

Percebemos portanto que a dificuldade para a compreensão do que é a ação de remoção do ilícito decorre justamente da falta de distinção entre ato ilícito e dano. Pois quando fica caracterizado o ato ilícito e este é somado ao dano o direito processual faz uso da ação ressarcitória entretanto é bom ressaltar que existem ilícitos cujos efeitos se propagam no tempo, abrindo as portas para a produção de danos. Bata então o uso de ato contrário ao direito, para colocar o processo civil em funcionamento, possibilitando-lhe remover o ilícito e, desta forma, tutelar adequadamente os direitos e de realizar o desejo preventivo do direito material. Assim como a ação inibitória, a ação de remoção do ilícito é decorrência do próprio direito material, especialmente das normas que estabelecem condutas de não-fazer para proteger os direitos.

Portanto, essa ação também encontra fundamento no art. 5o, XXXV da Constituição Federal, que consagra o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

A ação de remoção do ilícito possui duas direções, ou seja, de um lado olha para trás, mirando um ato que já ocorreu e de outro zela pelo futuro, ainda que indiretamente, impedindo que danos sejam produzidos, é uma ação repressiva. A sua preventividade é indireta, ou melhor, conseqüência imediata da sua finalidade, uma vez que a remoção do ilícito impede a ocorrência de danos. É uma ação imprescindível para dar efetividade à proibição, e assim realiza o próprio desejo preventivo da norma não observada.

Assim sendo, tomando como base o entendimento de alguns doutrinadores, percebemos que a remoção do ilícito constitui a remoção da causa do eventual dano e não há como se confundir a reparação do dano com a remoção da sua causa, pois a remoção da causa do dano elimina a possibilidade da sua produção, ao passo que o ressarcimento tem por objetivo corrigir o estrago por ele ocasionado. A tutela de remoção do ilícito ao lado da tutela inibitória, direciona-se contra o ilícito, não para evitá-lo, porém a removê-lo. Para remover o ilícito ou a causa do dano basta restabelecer a situação que era anterior ao ilícito e na reparação do dano é preciso corrigir integralmente o estrago provocado pelo fato danoso. A multa, na ação destinada a impor um fazer ou não fazer é um instrumento que pode se utilizar o juiz que pode ser imposta em um montante fixo, para evitar o descumprimento, ou na forma diária.

EXEMPLOS ILUSTRATIVOS PARA TUTELA REMOÇÃO DE ILÍCITO:

1 - na construção de uma fábrica em local proibido pela legislação ambiental, ou mesmo em uma edificação em lugar proibido pela legislação municipal, pode ser movida uma ação de remoção de ilícito para que o "ilícito" ocorrido seja removido e volte a situação anterior.

2 - outro caso, que também pode servir de exemplo, é o de oferecimento ao público de produtos que estão sendo comercializados em desacordo com a lei, neste caso a ação visa a retirada do produto da comercialização, e como já vimos anteriormente prevenindo um dano futoro, mesmo que a ação de remoção de ilícito não vise o futuro.

3 - determinadas situações, quando contrárias a certos direitos, devem ser removidas sim, por exemplo no caso da divulgação, através de outdoor, de propaganda que configura concorrência desleal. A divulgação dessa propaganda constitui um ilícito, embora esse último possua efeitos que caminham no tempo, a ação visa à retirada do outdoor.

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