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Direito e Moral - A Visão de Hans Kelsen, Paulo Nader, Miguel Reale e Maria Helena Diniz

Autor:
Instituição: UNIBAN
Tema: Introdução ao Estudo do Direito

DIREITO E MORAL


INTRODUÇÃO

O presente estudo pretende discorrer sobre os símbolos essenciais do Direito, nesse caso abordando algumas questões sobre o Direito e a Moral.

Assim, partindo de pesquisas de autores como Maria Helena Diniz, Hans Kelsen, Paulo Nader e Miguel Reale, e considerando suas divergências, procedemos em algumas conceituações e, a seguir, relacionamos as diferenças e particularidades de cada um.

A estrutura básica deste relatório norteará nosso trabalho a fim de contemplar os conteúdos necessários ao seminário que se dará por meio de uma apresentação.

Moral |s,f.|s.m|adj.2 gén

do Lat. morale

Conjunto de costumes e opiniões que um indivíduo ou um grupo de indivíduos possuem relativamente ao comportamento; conjunto de regras de comportamento consideradas como universalmente válidas; Parte da filosofia que trata dos costumes e dos deveres do homem para com o seu semelhante e para consigo; ética; teoria ou tratado sobre o bem e o mal; lição, conceito que se extrai de uma obra, de um fato, etc.; conjunto das nossas faculdades psíquicas; o espiritual; relativo aos costumes; que diz respeito à ética; relativo ao domínio espiritual.

Direito |s,m.|adj.1 gén

do Lat. directu

Adjetivo reto, em linha reta; que não é curvo; aprumado, ereto; íntegro, probo, justo; o que é justo, reto, conforme a lei; conjunto de leis e disposições legais que regulam obrigatoriamente as relações da sociedade, quer do ponto de vista da sociedade, quer do ponto de vista das pessoas, quer do ponto de vista dos bens;faculdade legal de praticar um ato;conjunto de leis, legislação, jurisprudência que regem uma nação;poder legítimo;regalia, privilégio;(no pl.) imposto, taxa.

Analisando a definição acima podemos dizer que a vida social só é possível se tiver regra de convivência, regras estas de cunho ético emanado da Moral e do Direito que dita como deve se comportar cada membro da sociedade.

É preciso que aja reação instintiva contra as regras e a desobediência a qualquer autoridade, pois até hoje nenhum grupo, pôde existir sem as normas constrangedoras da Moral.

Porém tanto o Direito quanto a Moral variam de tempo em tempo por isso possuem grandes significados históricos, um exemplo foi a nossa atualização do Código Civil para que as leis enquadrassem a realidade da nossa sociedade atual.

Desenvolvemos a pesquisa no intuito de buscar as diferenças, semelhanças, analogias que cada autor nos ensina e deles levar conosco a lição maior que a Moral e o Direito são normas comportamentais que nos acompanharam a vida inteira e que farão presente todos os dias na profissão escolhida, portanto devemos cumpri-las para nosso bem estar individual e para a convivência social.


DIREITO E MORAL

Na visão de Maria Helena Diniz

Baseado em textos de Maria Helena Diniz, a Moral e o Direito têm em comum a Ética uma vez que ambas se constituem em normas de comportamento. Apesar de todas normas serem imperativas ao fixarem diretrizes da conduta humana, apenas a jurídica é autorizante, o que a distingue da moral. Assim, a norma jurídica é bilateral, pois se dirige a duas pessoas e de duas maneiras: autorizante e imperativamente. De um lado, como imperativo, impõe dever a determinada pessoa, dizendo o que ela deve fazer; do outro, autoriza o lesado, por sua violação, a exigir o dever. As demais normas, caso da moral, são unilaterais, pois apenas impõe dever, prescrevem um comportamento, mas não autorizam ninguém a empregar coação apara obter o cumprimento delas. Todo grupo tem dois estilos de normas: a moral ou aperfeiçoante e a jurídica ou de garantia. Estas conferem ao grupo a forma condizente com sua razão de ser, as condutas do sujeito imprescindíveis aos demais. Aquelas se destinam a aprimorar a comunhão humana de um grupo social já ordenado pelas normas jurídicas. Diniz crê que a obediência às normas morais não é essencial à preservação da sociedade, uma vez que estas normas têm em vista o bem individual. Já a violação das normas jurídicas acarretaria o aniquilamento do grupo social e o desaparecimento da sociedade, uma vez que só ela, por ser autorizante, é capaz de assegurar a paz e a ordem social. As normas jurídicas podem ser criticadas, mas todos devem agir em conformidade com elas. Daí nasce a heteronomia, que é a sujeição a um querer alheio, uma vez que são impostas por terceiros e se impõe mesmo contra a vontade dos obrigados. Hans Kelsen é mais flexível e diz que a lei jamais obriga e dá liberdade para que o -indivíduo a cumpra ou não. No entanto, caso não cumpra, cabe a ele sujeitar-se às sanções. Ou seja, lei sem sanção não vigora, é uma lei "que não pega", como afirmou o Ministro Dr. Milton Luís Pereira. Exemplo disso é a lei da Câmara de Vereadores de Campo Mourão dispondo, em 1997, sobre locais reservados para obesos em ônibus, restaurantes, cinemas e outros locais públicos daquela cidade. Ao passar pelas mãos do prefeito, a lei foi aprovada, com vetos apenas às sanções. Ou seja, tornou-se uma lei sem força, pois não há algo que obrigue o seu cumprimento. Voltando a Diniz, a norma moral é autônoma, por ter como fonte a própria natureza humana, compelindo o homem, se ele quiser, à objetivação do bem individual. A norma moral só é válida se o próprio sujeito a aceitar como obrigatória. A autonomia quer dizer autolegislação, reconhecimento espontâneo de um imperativo criado pela própria consciência. O autorizamento é o que distingue a norma jurídica das demais que são puramente imperativas. Mesmo assim, finaliza Diniz, a separação entre norma moral e jurídica não é absoluta, uma vez que, sendo imperativa, uma norma de Direito é também uma norma moral.

Na visão de Hans Kelsen

Para Hans Kelsen, na relação entre moral e direito está contida a relação entre a justiça e o direito.

O direito é confundido com a ciência jurídica, a moral é muito freqüentemente confundida com a Ética, e afirma-se desta o que só quanto àquela está certo: que regula a conduta humana, que estatui o direito e deveres, isto é, que estabelece autoritariamente normas, quando ela apenas pode conhecer e descrever as normas morais postas por uma autoridade moral ou consuetudináriamente produzida.

O caráter social da moral é por vezes posto em questão apontando se que, além das normas morais que estatuem sobre a conduta de um homem em face de outro, há ainda normas morais que prescrevem uma conduta do homem em face de si mesmo, como a norma que proíbe o suicídio ou as normas que prescrevem a coragem ou a castidade. O certo, porém, é que também estas normas apenas surgem na consciência de homens que vivem em sociedade. A conduta do individuo que elas determinam imediatamente, na verdade, a este mesmo individuo; mediatamente, porém, refere-se aos outros membros da comunidade. Na verdade, só por causa dos efeitos que esta conduta tem sobre a comunidade é que ela se transforma, na consciência dos membros da comunidade, numa norma moral. Também os chamados deveres do homem para consigo próprio são deveres sociais para o individuo que vivesse isolado não teria sentido.

Temos a visão Kelsiana que também faz uso da geometria para desvincular o direito da Moral, concebe os dois sistemas como esferas independentes.

Moral como regulamentação da conduta interior:

A distinção entre o Direito e a Moral não pode referir-se à conduta que obrigam os homens as normas de cada uma destas ordens sociais. O suicídio não pode ser apenas proibido pela norma Moral, mas também pelo Direito, como a coragem e a castidade não podem ser apenas deveres Morais como também deveres jurídicos.

Dizer que o Direito prescreve uma conduta externa e a Moral uma conduta interna, não é acertada. As Normas das duas ordens determinam apenas ambas as espécies de conduta.

A virtude Moral da coragem não representa apenas no estado de alma a ausência do medo, mas também uma conduta exterior condicionada pelo estado.Quando a norma jurídica proíbe suicídio não proíbe o ato em si de produzir o resultado, mas produz também a conduta interna.

Para ser Moral terá que ser realizado contra a inclinação (tendência) ou contra o direito egoístico. Apenas uma conduta dirigida contra a inclinação ou interesse egoístico tem valor Moral, como "ter moral" não significa corresponder à norma Moral, apenas se refere aos motivos da conduta.

Nem toda e qualquer conduta pode ser Moral apenas pode ser realizada contra a inclinação ou interesse egoístico, pois não são impostas como obrigação.

Uma conduta apenas pode ter valor Moral quando não só o seu motivo dominante como também a própria conduta corresponde a uma norma Moral.

A Moral como ordem positiva sem caráter coercitivo:

O Direto e a Moral não podem se distinguir essencialmente com referência a produção ou à aplicação de suas normas. Tal como as normas do Direito, também as da Moral são criadas pelo costume por meio de uma elaboração consciente (podemos citar um profeta ou um fundador de uma religião como Jesus).

O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana, ligando a conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado. Enquanto Moral é uma ordem social que não estatui qualquer sanção.

Justificação do Direito pela Moral

Quando entre as normas da Moral e as do Direito possa existir uma justificação do Direito positivo pela Moral apenas é possível, contraposição, quando possa existir um Direito moralmente bom e um Direito moralmente mau. Quando uma ordem Moral, como, ex., a proclamada por Paulo na sua Epístola aos Romanos, prescreve a observância, em todas as circunstâncias, das normas postas pela autoridade jurídica e, assim, exclui de antemão toda a contradição entre ela própria e o Direito positivo, não pode realizar sua intenção de legitimar o Direito positivo emprestando-lhe o valor moral. Com efeito, se todo o Direito positivo, por ser querido por Deus, e, portanto, justo, é bom, assim como tudo que é, por ser querido por Deus, é bom, nenhum Direito positivo pode ser mau, assim como nada do que é pode ser mau. Se o Direito é identificado com a Justiça, o ser com o dever-ser, o conceito de Justiça, assim como o de bom, perdem o seu sentido. Se nada há que seja mau (injusto), nada pode haver que seja bom (justo). A necessidade de distinguir o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que, do ponto de vista de um conhecimento científico do Direito positivo, a legitimação deste por uma ordem moral distinta da ordem jurídica é irrelevante, pois a ciência jurídica não tem de aprovar ou desaprovar o seu objetivo, mas apenas tem de o conhecer e descrever. Embora as normas jurídicas, como prescrições de dever-ser, constituam valores, a tarefa da ciência jurídica não é de forma alguma uma valoração ou apreciação do seu objeto, mas uma descrição do mesmo alheia a valores (wertfjreie). O jurista científico não se identifica com qualquer valor, nem mesmo com o valor jurídico por ele descrito.

Se a ordem moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradição entre a Moral e a ordem jurídica, então a exigência de separar o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral, que, do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito positivo, uma norma jurídica pode ser considerada como válida ainda que contrarie a ordem moral.

O que, sobretudo importa, porém - o que tem de ser sempre acentuado e nunca o será suficientemente - é a idéia de que não há uma única Moral, "a" Moral, mas vários sistemas de Moral profundamente diferentes uns dos outros e muitas vezes antagônicos, e que uma ordem jurídica positiva pode muito bem corresponder - no seu conjunto - às concepções morais de um determinado grupo, especialmente do grupo ou camada dominante da população que lhe está submetida - e, efetivamente, verifica-se em regra essa correspondência - e contrariar ao mesmo tempo as concepções morais de um outro grupo ou camada de população. Igualmente é de acentuar, com particular relevo, que as concepções sobre o que é moralmente bom ou mau, sobre o que é e o que não é moralmente justificável - como, v. g., o Direito - estão submetidas a uma permanente mutação, e que uma ordem jurídica ou certa das suas normas que, ao tempo em que entraram em vigor, poderiam ter correspondido as exigências morais de então, hoje podem ser condenadas como profundamente imorais. A tese, rejeitada pela Teoria Pura do Direito, mas muito espalhada na jurisprudência tradicional, de que o Direito, segundo a sua própria essência, deve ser moral, de que uma ordem social imoral não é Direito, pressupõe, porém, uma Moral absoluta, isto é, uma Moral válida em todos os tempos e em toda a parte. De outro modo não poderia ela alcançar o seu fim de impor a uma ordem social um critério de medida firme, independente de circunstâncias de tempo e de lugar, sobre o que é direito (justo) e o que é injusto.

A tese de que o Direito é, segundo a sua própria essência, moral, isto é, de que somente uma ordem social moral é Direito, é rejeitada pela Teoria Pura do Direito; não apenas porque pressupõe uma Moral absoluta, mas ainda porque ela na sua efetiva aplicação pela jurisprudência dominante numa determinada comunidade jurídica, conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estadual que constitui tal comunidade. Com efeito, pressupõe-se como evidente que a ordem coercitiva estadual própria é Direito. O problemático critério de medida da Moral absoluta apenas é utilizado para apreciar as ordens coercitivas de outros Estados. Somente estas são desqualificadas como imorais e, portanto, como não-Direito, quando não satisfaçam a determinadas exigências a que a nossa própria ordem dá satisfação, v. g., quando reconheçam ou não reconheçam a propriedade privada, tenham caráter democrático ou não-democrático, etc. Como, porém, a nossa própria ordem coercitiva é Direito, ela tem de ser, de acordo com a dita tese, também moral. Uma tal legitimação do Direito positivo pode, apesar da sua insuficiência lógica, prestar politicamente bons serviços. Do ponto de vista da ciência jurídica ela é insustentável. Com efeito, a ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem por forma alguma de justificar - quer através de uma Moral absoluta, quer através de uma Moral relativa - a ordem normativa que lhe compete - tão somente - conhecer e descrever.

Na visão de Paulo Nader:

Generalizando o Direito e a Moral

Comparar a ordem Moral e ordem jurídica é importante, pois, indicarmos as distinções e também os focos de convergência: Direito e Moral são instrumentos para o controle social que não podem se excluir, mas sim se completar e influenciar-se mutuamente uma a outra, mesmo que cada um tenha seu objetivo próprio é possível analisarmos a ação conjunta deste processo para que não seja colocado um abismo entre o Direito e a Moral. Não podemos vê-los como sistema autônomo sem comunicação. O Direito recebe valorosa substância da Moral, se distinguem totalmente, mas jamais se separam.

Não podemos confundir Direito e a Moral, com Ética, mas podemos afirmar que fazem parte dos setores da Ética. O Direito impõe-se enquanto a Moral nos dá a noção de bem que constitui o valor.

Setores da Moral

Vamos primeiramente impor a distinção entre os vários setores da Moral natural e Moral positiva.

Moral Natural:

Podemos dizer que a Moral natural não resulta de uma convenção humana, toma por base não o que há de peculiar a um povo, mas considera o que há de permanente no gênero humano correspondendo a idéia do bem, idéia esta que não varia no tempo e sim serve de critério a nossa próxima dissertação.

Moral positiva:

A moral positiva foi denominada por Heinrich Henkel como possuidora de três esferas distintas:

a) Moral Autônoma: Fundamenta-se que o homem atua como legislador para a sua própria conduta, isenta de qualquer condicionamento, exige vontade livre.

b) Ética Superior dos Sistemas Religiosos: Consistem em noções fundamentais sobre a bem, pregada pelas seitas religiosas aos seus fieis.Quando a massa acolher aquela determinada fé (religião) a consciência torna*se, ou age, de forma autônoma, como liberdade. Todavia o sistema religioso não for coerente e a harmônico pode – se ocorrer conflitos entre as normas e consciência individual. Então o sistema torna – se heterônomo, em que os preceitos são acatados apenas por obediência a uma crença ou forca superior.

c) A Moral Social: Esta constitui um conjunto predominante de princípios e de critérios que, em cada sociedade e em cada época oriente a conduta dos indivíduos. A medida que a moral autônoma conflita-se com a Moral Social, esta se torna heterônoma, criando normas que força o individuo agir em desacordo com sua consciência.

Paralelo entre o Direito e a Moral

A fim de esclarecer suas distinções falaremos também da Grécia e Roma palco do nascimento da Filosofia do Direito, berço das maiores e mais profundas especulações sobre o espírito humano, porém a opinião dos expositores desta matéria é que os gregos não chegaram a distinguir na teoria e na pratica as duas ordens normativas. Aristóteles e Platão deixaram o pensamento "a concepção da Moralidade como ordem interna", não induz á convicção de que ambos chegaram a distinguir o Direito da Moral. Em seu dialogo Platão considerou a justiça como virtude, e Aristóteles apesar de atentar para o aspecto social da justiça, considerou-adentro da mesma como principio de todas as virtudes.

Teoria dos círculos secantes

Temos também a Teoria dos círculos secantes - Para Du Pasquier, a representação seria feita com círculos secantes e não concêntricos.

Assim Moral e Direito possuiriam uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente. De fato há um grande número de questões sociais que se incluem ao mesmo tempo em dois setores.

Podemos citar exemplos nos círculos secantes à assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulamentada do direito e com assento na moral, mas muitas vezes encontramos o cumprimento da obrigação apenas pela coação do Direito sendo assim a regra moral não acompanha a regra jurídica e entra em eclipse por falta de apoio no plano da consciência do obrigado.

Podemos concluir que a Moral é incompatível com a violência, com a força, ou seja, com a coação, mesmo quando a força se manifesta juridicamente organizada. O filho que paga a pensão por força do imperativo da sentença, só praticará um ato Moral no dia em que se convencer que não é uma obrigação judicial, mas ver o ato como de solidariedade com os seus.

Paulo Nader, nos aspectos das Dozes Tábuas:

"A lei das Doze Tábuas, conforme Cícero narra em De Legibus, prova a intromissão do legislador em assuntos reservados, hoje, ao exclusivo campo das regras de trato social:" "que as mulheres não pintem as sobrancelhas nem façam queixume lúgubre nos funerais". Uma outra lei romana determinou que o elogio ao morto só poderia ser feito nas exéquias publicas e por intermédio por orador oficial, limitado também o numero de assistente nos funerais, afim de que a tristeza e a lamentação não fossem maiores. A deusa Themis não estendia o seu manto sobre as normas do direito. Hirzel, citado por R. Siches destaca o fato de que a deusa era a personificação do bom conselho para todos os assuntos da vida, significando, ao mesmo tempo, o símbolo da atividade do chefe da família patriarcal, que não distingui os conteúdos do Direito, Moral e regras de Trato Social. Dike, uma espécie de filha de Themis, mais tarde, era a deusa ligada apenas à decisão judicial.

Leon Duguit, conforme lembra Bustamente y Montoro, denominador comum em toda essa rede de normas que governa a vida em sociedade. Era a norma da solidariedade, assim expressa: ‘ não fazer nada que atente contra a solidariedade social, em qualquer de suas formas e tudo que conduta a realizar e a desenvolver a solidariedade social mecânica e orgânica’ ".

Deusa Themis

A tese dualista de Thomasius:

Separatismo ou dualismo

Uma das clássicas teorias sobre as relações entre o Direito e a Moral e do iluminista Chistian Thomasius, para quem o direito tem a ver com a ação humana depois de exteriorizada e Moral diz apenas respeito àquilo que processa no plano da consciência. Daí as características da bilateralidade e coercibilidade do Direito contra a unilateralidade e a incoercibilidade da moral. Por outras palavras, o Direito é positivo, bilateral e coercivo, enquanto a Moral é incoercível e unilateral, ou interna.

Na visão de Miguel Reale

Teoria do mínimo ético

Essa teoria foi exposta pelo filosofo inglês Jeremias Bentham e depois desenvolvidas por vários autores, entre os quais o grande jurista e politicólogo alemão do fim do século passado e do principio deste, por Georg Jellinek.

A teoria do mínimo ético consiste em dizer que o Direito é o mínimo da Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. A Moral em regra, dizem os adeptos desta doutrina, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável a paz social.

Assim sendo, o Direito não é algo de diverso da moral, mas é uma parte desta, armada de garantias especificas.

A Teoria do mínimo Ético pode ser definida através da imagem de dois círculos concêntricos como veremos na ilustração abaixo;

Desta teoria podemos dizer que :

a) O campo da Moral é mais amplo que o do Direito

b) O direito se subordina a Moral

Reale conclui com a imagem que "tudo o que é jurídico é Moral, mas nem tudo o que é Moral é jurídico".

Podemos exemplificar usando o preceito do Código Civil que estabelece que os contratos eivados com erro dolo ou coação, só podem ser anulados no prazo de quatro anos. Por que não no prazo de cinco anos ou de três anos e meio? São razoes puramente técnicas, de utilidades sociais, que resolvem muitos problemas de caráter jurídico. Não é exato, portanto, dizer que tudo o que se passa no mundo jurídico seja ditado por motivos de ordem moral.

Além disso, existem atos juridicamente lícitos que não o são do ponto de vista moral.Como no na relação de sociedade de dois sócios na qual apenas um deles se dedica a sociedade e outro não, mas no contrato social estabelece para cada sócio a compensação igual de valores. Não é moral a divisão, mas é direito regulamentada a divisão do capital social, o direito infelizmente tutela muita coisa que não é moral.

Direito e Coação

O cumprimento da sentença jurídica satisfaz o mundo jurídico, mas continua alheio ao campo propriamente moral. Com isso podemos indicar uma diferença básica, a Moral é incoercível e o Direito é coercível, portanto podemos afirmar que o que distingue o direito da moral é a coercibilidade, ou seja, expressão técnica que mostra a plena compatibilidade que existe entre o direito e força. Podemos abranger três posições em relação entre o direito e a força: a teoria imbuída de eticismo absoluto, o direito não é compatível com a força, não realizando e nem surgindo na intervenção do poder publico. Haveria segundo os adeptos desta doutrina, no tocante ao direito, a mesma incompatibilidade que há com moral. Sendo assim essa teoria idealiza um mundo jurídico perdendo de vista o que realmente acontece na sociedade.

Em visão oposta Jhering vê no direito uma expressão da força "norma + coação". Segundo essa concepção poderíamos definir o Direito como sendo a ordenação coercitiva da conduta humana, esta é a definição incisivado Direito dada pelo grande mestre Hans Kelsen.

Podemos ilustrar que Jhering simbolizava a atividade jurídica como uma espada e uma balança:

A justiça tem numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal, a balança sem a espada é a impotência do direito.

A teoria da coação se logrou larga adesão na época do predomínio positivista, foi depois alvo de criticas irrespondíveis, a começar pela observação fundamental de que, via de regra, há o cumprimento espontâneo do Direito.

Podemos mostrar como exemplos os contratos executados espontaneamente, onde apenas parte deles geram conflitos sujeito a decisão judicial, portanto não podemos definir a realidade jurídica em função do excepcional.

Por outro lado à coação é um elemento jurídico dando –se interferência a força em virtude da norma que a prevê, a qual, por sua vez, pressupõe outra manifestação de força e, por conseguinte, outra norma superior, e, assim sucessivamente até chegar uma norma pura ou á pura coação.

Podemos então resumir que a coação é a verificação da compatibilidade do Direito com a força, o que dá lugar ao aparecimento da teoria da coercibilidade, segundo o qual o Direito é a ordenação coercível da conduta humana.

A Coercibilidade do Direito e a Incoercibilidade da Moral

A teoria da coercibilidade revela a possibilidade de haver execuções jurídicas compulsórias sem que isso comprometa a juridicidade.

Para garantir o respeito de seus preceitos o direito é totalmente coercível, pois permite adicionar a força do estado.

A norma jurídica teria que ser adotada por adesão espontânea voluntária, mas há oposição ao cumprimento da norma por isso faz-se necessária o uso da coação. Portanto a coação só é observada na hipótese do não efetividade do cumprimento legal. A moral, porém, não precisa de elemento coativo. É incoercível, mas nem por isso a norma da moral deixa de exercer uma certa intimidação, pois para a sociedade ela é valiosa e o não cumprimento desta provoca reação por parte dos membros da sociedade, essa intimidação exerce caráter punitivo e também intimidativo.

Direito e Heterônomia

Percebe-se que a norma é sempre posta por um terceiro como; legislador, juiz e costumes cabendo a cada um de nós cumprir ou não, pois somos apenas destinatários, coincidindo ou não com as nossas convicções.

Portanto é possível a critica as leis impostas, mas devemos agir em conformidade com elas mesmo se não concordamos, elas valem objetivamente independente, e a despeito da opinião e do querer dos obrigados.

Podemos então dizer que o Direito possui heterônomia, ou seja, sujeição ao querer alheio.

Essa validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas, as quais se opõe, acima das pretensões dos sujeitos de uma relação, denominando heterônomia.

Conforme Reale, foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz esta nota diferenciadora, afirmando ser a Moral autônoma e o direito heterônomo, para exemplificar podemos citar a cobrança de imposto, que é imposta pelo governo, mas os cidadãos não cumprem com satisfação, porém ao governo não importa se estamos satisfeitos ou não, o importante é pagar o tributo na época determinada.

Sendo assim apenas cumprimos o que terceiros nos abrigam a cumprir, há então um caráter de "alheidade" do individuo com relação à regra.

Podemos estar contra a lei em nosso intimo, mas teremos sempre que cumpri-la até que ela seja revogada ou caia em desuso.

Bilateralidade atributiva

"Existe bilateralidade atributiva – escreve Reale – quando duas ou mais pessoas estão numa relação segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente alguma coisa. Quando um fato social apresenta esse gênero de relação, dizemos que é jurídico".

Segundo Reale, a diferença entre os fenômenos jurídicos e os não jurídicos – econômicos, psicológicos, etc. – é que nestes a bilateralidade não é atributiva, isto é, a correspondência não está assegurada, não obedece a um padrão uniforme ou obrigatório.

A Bilateralidade atributiva é, pois uma proporção intersubjetiva em função da qual os relacionados podem exigir, ou fazer garantidamente algo.

Para tornar esta sumária noção de Direito menos abstrato, daremos um exemplo.

Imaginemos que um homem bem situado financeiramente se encontre com um velho amigo de infância que, levado à miséria, lhe solicita um auxílio de R$ 40, 00, recebendo uma recusa violenta. Em seguida, a mesma pessoa toma um táxi para ir a determinado lugar. Ao terminar o percurso, o motorista cobra a quantia de R$ 40,00. A diferença de situação é muito grande entre o taxista que cobra R$ 40,00 e o amigo que solicitava a mesma importância.

No caso do amigo, o nexo era tão-somente moral, concernente à autonomia da vontade, sem a possibilidade de emprego da coação para forçar o abastado a auxiliar o necessitado. Já o taxista pode exigir a quantia pela prestação de um serviço.

Se acaso o amigo miserável empregasse coação para obter os R$ 40,00 estaria violando o Direito e praticando o crime de roubo ou extorsão.

Por último, nessa noção preliminar de Direito, podemos dizer que: sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito; para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva, isto é, insuscetível de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relação; da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou ação, que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros. É preciso não esquecer que, se o Direito se distingue da Moral, ele não é algo apartado da Moral; é a parte integrante desta armada de garantias específicas. Por isso, o Direito, sendo heterônomo, coercível, bilateral atributivo, é, igualmente, ordenação das relações de convivência, segundo uma integração de fatos e valores.


Conclusão

"... o que o homem faz por obrigação interna e em conformidade com as regras do honesto e do decoroso, é dirigido pela virtude em geral e por isso o homem se diz virtuoso e não justo; ao passo que o que ele faz segundo as regras do justo, ou por obrigação externa, é dirigido pela justiça e faz com que se possa chamar de justo." (I,5,par. 25)

Usaremos a frase acima para ajudar-nos na conclusão desta pesquisa e no desenvolvimento final da nossa aprendizagem sobre o termo abordado, aprendemos a diferenciá-los pelas suas distinções ,mas a vê-los em sua essência com grandes vínculos e sobreposições, concluímos que ambos estabelecem regras para prever a conduta humana, seja ela externa emanada pelo direito ou interna que provém da nossa moral, preceitos estes que não dependem da fronteira geográfica de nosso país.

Mesmo referindo-se a uma mesma sociedade possuem perspectivas discordantes.

Vimos por exemplo que uns autores concordam que o direito é subconjunto da moral e outros não.

Podemos então simplificar dizendo que a moral baseia-se em convicções próprias e o direito em ação compulsória, as leis possuem validade restrita ao Estado sendo de curto prazo já a moral é de abrangência universal de longo prazo.

O Direito garante o cumprimento social das normas e a Moral com seus princípios e valores regulamenta as relações mútuas.

Vemos então que a relação entre a Moral e o Direito são historicamente mutáveis, mudam quando muda historicamente o conteúdo de sua função social, podemos utilizar como exemplo o Código Civil brasileiro que continha antes de sua mudança normas que não eram mais utilizadas, com isso exigiu a codificação de novas condutas.

A história do direito tem registrado uma constante disputa com a moral. Da visão ética da humanidade, seria a moral a fonte primária de todas as regras de comportamento social, as quais o homem encontraria naturalmente por meio da razão. O direito positivado apenas cuidaria de tutelar os preceitos naturais da ética, individualizando-os objetivamente nas leis.


Bibliografia:

Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 18º edição, 2006 editora Saraiva.

Autora: Maria Helena Diniz.

Teoria Pura do Direito, São Paulo: 2001; editora Martins Fontes.

Autor: Hans Kelsen.

Lições Preliminares do Direito, 25º edição, São Paulo, 2000 editora Saraiva.

Autor: Miguel Reale

Der Kampf ums Recht, Vortrag, Wien, 1872 (trad. A luta pelo direito).

Autor: Rudolf Von Jhering.

Sites:

http://www.scielo.br/ 11/03/2006 as 19:30hs.

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