Evolução Histórica do Direito Processual no Brasil

Autor:
Instituição: Fundação Unirg
Tema: Teoria Geral do Processo

Evolução Histórica do Direito Processual no Brasil


INTRODUÇÃO

A Teoria Geral do Processo, apesar de sua importância nem sempre é vista como tendo alguma relevância prática. Contudo no campo da prática, seus conceitos são de fundamental importância para que o intérprete, ou seja, o operador do direito possa pensar no fenômeno jurídico de forma lógica e coerente, podendo, assim explicar melhor algumas situações jurídicas.

Com o intuito de tentar mostrar a evolução do Direito Processual no Brasil e suas linhas doutrinárias, o presente trabalho tem por finalidade, a brevê análise e relato da história do Direito Processual no Brasil, como forma de expor as origens processuais, algumas usadas até a presente data.


EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO

A conquista de independência política não levou o Brasil a rejeitar um bloco à legislação lusitana, cuja continuidade foi assegurada pelo decreto de 20 de outubro de 1823, em tudo que não contrariasse a soberania nacional e o regime brasileiro. Assim, o país herdava de Portugal as normas processuais contidas nas Ordenações Filipinas e em algumas leis extravagantes posteriores.

As Ordenações Filipinas, promulgadas por Filipe I em 1603, foram grandes codificações portuguesas, precedidas pelas Ordenações Manuelinas (1521) e pelas Afonsinas (1456), cujas fontes principais foram o direito romano e o direito canônico, além das leis gerais elaboradas desde o reinado de Afonso II, de concordatas celebradas entre reis de Portugaul e autoridades eclesiásticas, das Sete Partidas de Castela, de antigos costumes nacionais e dos foros locais.

Em se L. III, as Ordenações Filipinas disciplinaram o processo civil, dominado pelo dispositivo e movimentando apenas pelo impulso das partes, cujo procedimento, em forma escrita, se desenrolava através de fases rigidamente distintas. O processo crimina, juntamente com o próprio direito penal, era regulado pelo tenebroso L. V das Ordenações, que admitia o tormento, a tortura, as mutilações,as irracionais, manifestantes incompatíveis com o grau de civilização já então atingido no Brasil, várias décadas depois da publicação da humanitária obra mestra de Beccaria.

Diante desse panorama, justificava-se plenamente a primeira e a maior preocupação com o direito penal e processo penal. A Constituição de 1824 não somente estabeleceu alguns cânones fundamentais sobre a matéria, como a proibição de prender e conservar alguém preso sem prévia culpa formada (art. 179, §§8º, 9º e 10º) e a abolição imediata dos açoites, da tortura, de marca de ferro quente e de todas as demais penas cruéis (art. 179,§ 19), como ainda determinou que se elaborasse, com urgência, "um código Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e da eqüidade" (art. 179, § 18).

Em obediência a essa determinação constitucional foi preparado e afinal sancionado pelo decreto de 16 de dezembro de 1830 o Código Criminal do Império, obra legislativa de grande valor, que procedeu à completa inovação do princípio básico da reserva legal. Tornou-se então necessária a substituição das leis esparsas e fragmentárias de processo penal por um nova corpo legislativo adequado à aplicação da ressente codificação penal, promulgando-se o nosso primeiro "Código de Processo Criminal de primeira instância com disposição provisória acerca da administração da justiça civil".

O Código de Processo Criminal quase nada aproveitou da legislação precedente, inspirando-se antes de tudo nos modelos inglês e francês. Mas, sendo do tipo acusatório o sistema processual inglês e do tipo inquisitório o francês, apartando-se um do outro de forma significativa, eles deram ao legislador brasileiro os elementos para a construção de um sistema misto ou eclético, que combinava aspectos e tendências daquelas legislações estrangeiras.

Em 29 de novembro de 1832 foi aprovado o Código de Processo Criminal, que deu a mais ampla autonomia judiciária aos municípios. Através desse código, o poder municipal concentrou-se nas mãos dos juízes de paz, eleitos pela população local, que além dos poderes judiciários, tinha ainda o poder de polícia. Mas esses juízes foram facilmente controlados ou neutralizados pelos grandes proprietários locais, que detinham os poderes de fato, com seus bandos armados, e não eram punidos por seus crimes.

De qualquer forma, o Código de Processo Criminal brasileiro de 1832, por sua clareza, simplicidade, atualidade e espírito liberal, mereceu geral aprovação.

Se o próprio Código foi obra de inegáveis méritos, melhor ainda foi à sintética e exemplar "disposição provisória acerca da administração da justiça civil" que a ele se anexou como título único. Com apenas vinte e sete artigos, a disposição provisória simplificou o procedimento, suprimiu formalidades excessivas e inúteis, excluiu recursos desnecessários – enfim criou condições excelentes para a consecução das finalidades do processo civil, estabelecendo as bases para um futuro Código de Processo Civil, que infelizmente, não veio a ser elaborado.

Pior ainda algumas das reformas introduzidas pela disposição provisória na disciplina do processo civil não tardaram a ser canceladas. Através da lei nº261, de 3 de dezembro de 1841, alterou-se o C P Criminal, com o objetivo de aumentar os poderes da polícia, em detrimento do que foi considerado excessivamente liberal no diploma de 1832, aproveitando-se a oportunidade para modificar a disposição provisória, num verdadeiro retrocesso político e legislativo.

Nesse período as disciplina dos processos caminharam quase pari passu.

O regulamento 737

Sancionado o Código Comercial de 1850, o Governo Imperial editou o primeiro código processual elaborado no Brasil: o famoso Regulamento 737, de 25 de novembro daquele mesmo ano, destinado, nos ternos do art. 27 do título único que completava o Código do Comércio, a "determinar a ordem do juízo no processo comercial".

O regulamento 737 dividiu os processualistas. Foi considerado "um atentado da falta de cultura jurídica, no campo do direito processual, da época em que foi elaborado"; e foi elogiado como "o mais alto e mais notável monumento legislativo do Brasil, porventura o mais notável código de processo até hoje publicado na América". Na realidade, examinado serenamente em sua própria perspectiva histórica o Regulamento 737 é notável do ponto-de-vista da técnica processual, especialmente no que toca à economia e simplicidade do procedimento.

Anos mais tarde, em virtude de prolongada campanha, restabelecia-se, através da lei nº2. 033, de 20 de setembro de 1871 (regulada pelo dec. nº 4.824, de 22.11.71), a mesma orientação liberal do antigo Código de Processo Criminal do Império. O Governo dando comprimento a este mesmo decreto , encarregou o Cons. Antonio Joaquim Ribas de reuni em um conjunto que contivesse toda a legislação relativa ao processo civil. A Consolidação das Leis do Processo Civil, elaborada por Ribas, passou a ter força de lei, em virtude da resolução imperial de 28 de dezembro de 1876.

Instituição das Normas

Uma das primeiras medidas legislativas adotadas pelo Governo Republicano, com relação ao processo civil, consistiu em estender Às causas civis em geral as normas do Regulamento 727, com algumas exceções (dec. nº 763, de 16.09.1890).

Logo após, pelo dec. nº. 848, de 11 de outubro de 1890, instituiu-se e organizou –se a Justiça Federal no país, estabelecendo-se, ainda, sobre o modelo do Regulamento 737, as regras do processo para as causas de competência daquela justiça.

Com a Constituição de 1891 consagrou-se, a par da dualidade de Justiça – Justiça Federal e Justiça Estaduais - a dualidade de processos, com a divisão do poder de legislar sobre direito processual entre a União Federal e os Estados. Elaborou-se, portanto, de um lado, a legislação federal de processo, cuja consolidação, preparada por José Higino Duarte Pereira, foi aprovada pelo dec. nº 3.084, de 5 de novembro de 1898; de outro lado, iniciaram-se aos poucos os trabalhos de preparação dos Códigos de Processo Civil e de Criminal estaduais , na maioria presos ao figurino federal.

Competência para Legislar

Com a Constituição Federal de 1934, concentrou-se novamente na União a competência para legislar com exclusividade em matéria de processo, mantendo-se essa regra nas Constituições subseqüentes. Somente a de 1988 foi que, mantendo em princípio tal competência exclusiva quanto às normas processuais em sentido estrito, deu competência concorrente aos Estados para legislar sobre "procedimentos em matéria processual"(art. 24, inc. XI) e a "criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causa" (inc., X). O primeiro desses dispositivos parte da distinção entre normas processuais e normas sobre procedimento, de difícil determinação. Sendo Bastante recente a novidade constitucional, os Estados ainda não exerceram essas novas competências.

Com a competência da União para legislar sobre processo, ditada constitucionalmente em 1934, tornou-se necessária a preparação de novos Códigos de Processo Civil e Penal; tendo o governo organizado comissões de juristas encarregados daquela tarefa.

Em face de divergência urgidas na comissão encarregada de preparar um anteprojeto de Código de Processo Civil, um de seus membros, o advogado Pedro Batista Martins, apresentou u trabalho se sua lavra. Foi esse trabalho que, depois de revisto pelo então Ministro da Justiça, Francisco Campos, por Guilherme Estellita e por Abgar Renalt, transformou-se no Código de Processo Civil de 1839. Serviram-lhe de paradigma os Códigos da Áustria, da Alemanha e de Portugal; adotou o princípio da oralidade, tal como característica por Chiovend, com algumas concessões é tradição, notadamente no que diz respeito ao sistema de recurso e à multiplicação de procedimentos especiais.

Instituiu-se o vigente Código de Processo Penal através do dec. nº 3.869, de 3 de outubro de 1941, para entrar em vigor em 1º de janeiro de 1942. Esse Código baseou-se no projeto elaborado por Vieira Braga, Nélson Hungria, Narcélio Queiroz, Roberto Lyra, Florêncio de Abreu e Cândido Mendes de Almeida.

Códigos estaduais

A Constituição Republicana de 1891 estabeleceu a dicotomia entre a Justiça Federal e a estadual, bem como entre o poder de legislar sobre processo. Elaboraram-se, então, o direito processual da União (Consolidação preparada por Higino Duarte Perreira, aprovado pelo decreto nº 3.084, de 1898) e os vários códigos estaduais de processo Civil, quase todos simples adaptações do figurino federal, por volta de preparo cientifico dos legisladores para renovar e atualizar o direito processual pátrio. Apenas no Código da Bahia e no de São Paulo se notou a presença de inovações inspiradas no moderno direito processual europeu.

Códigos unitários

Diante do fracasso do sistema de esfacelamento do direito processual em códigos estaduais, a Constituição de 1934 instituiu o processo unitário, atribuindo à União a competência para legislar a respeito (art. 5º, XIX, a).

Após a implantação do regime forte de 1937, o Governo encarregou uma comissão de elaborar o Código Nacional de Processo Civil, que, entretanto, não conseguiu ultimar seu trabalho, em razão de divergências insuperáveis entre seus membros.

Pedro Batista Martins, um dos membros da referida comissão, elaborou o projeto, que, aprovado pelo Ministro Francisco Campos, foi transformado em lei pelo Governo (Decreto-Lei nº1.608, de 1939) e que entrou em vigor a partir de 1º de março de 1940.

Coexistiam no Código "uma parte geral moderna, fortemente inspirada nas legislações alemã, austríaca, portuguesa e nos trabalhos de revisão legislativa da Itália, e uma parte especial anacrônica, ora demasiadamente fiel ao velho processo lusitano, ora totalmente assistemática."

Dizia-se, com razão, que dois espíritos coabitavam o Código, formando uma parte geral impregnada de idéias novas, enquanto as que tratavam dos procedimentos especiais, dos recursos e da execução se ressentiam "de um execrável ranço medieval".

Depois de uma década de estudos e debates, ocorreu em 1973, a reforma do Código de 1939, baseada em anteprojeto redigido pelo Ministro Alfredo Buzaid e revisto por uma comissão formada pelos juristas José Frederico Marques, Luiz Machado Guimarães e Luís Antônio de Andrade.

Reforma Legislativa

Chegou um momento em que foi possível a verificação dos graves apresentados pelos dois estatutos processuais, especialmente à vista dos problemas práticos decorrentes de sua aplicação. Além disso, a apreciação crítica a que os submeteu a doutrina, bem como a assistemática afloração de leis extravagantes (complementares ou modificativas), acabaram por exigir a reformulação da legislação processual, como a preparação de novas codificações.

Alfredo Buzaid e José Frederico Marques, professores da Faculdade de Direito de São Paulo, recebem do Governo Federal o encargo de elaborar, respectivamente, os anteprojetos do C P Civil e c p Penal.

O Anteprojeto Buzaid, revisto por uma comissão composta dois professores José Frederico Marques e Luís Machado Guimarães e do des. Luís Antônio de Andrade, foi submetido ao Congresso Nacional (proj. n] 810/72) e afinal, depois de sofrer numerosas emendas, foi aprovada e em seguida promulgada pela lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

O Anteprojeto José Frederico Marques, depois de revisto por uma comissão, além do próprio autor, foi encaminhado ao Congresso Nacional em 1975.

Depois de sofrer várias emendas, o projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados (DOU de 22.11.77) e encaminhado ao Senado Federal, onde se encontrava quando veio a ser retirado pelo Executivo (entre outras causas, porque havia sido revogado o Código Penal de 1969, antes mesmo de entrar em vigor).

Melhor teve a Lei de Execução Penal (lei nº 7.210, de 11.07.1984, em vigor desde 13.01.1985), que resultou de trabalhos da comissão composta dos profs. Francisco de A. Toledo, René Ariel, Miguel Reale Jr., Ricardo Antunes, Rogério Lauria, Sérgio Marcos de Moraes, Benjamim Moraes Filho e Negi Calixto.

Em 1993, em face da premente necessidade de modernização do Código de Processo Penal, o Mistério da Justiça encarregou a Escola Superior da Magistratura, presidida pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, de oferecer proposta de reforma do Código, constituindo-se a comissão pela portaria 349/93.

A comissão encarregada do trabalho e, posteriormente, a comissão de revisão, formadas por juízes, advogados, membros do Ministério Público, delegados e professores, apresentou, sempre sob a direção da Escola, seis conjuntos se anteprojetos de lei ao Ministério, publicados no DOU de 25 de novembro de 1994.

Com algumas modificações, o Executivo encaminhou à Câmara dos Deputados a matéria, veiculada pelos projetos de lei nº 4.895, 4.896, 7.897, 4.898, 4.899 e 4900, todos de 1995. Desses, um projeto foi convertido em lei, sendo os demais retirados pelo Executivo.

No final de 199, o Ministro da Justiça, José Carlos Dias, nomeou comissão do Instituto Brasileiro de Direito Processual para apresentar novas propostas de reforma. Substituído o Ministro por José Gregori, este confirmou a comissão, que apresentou aos 6 de dezembro de 2000 sete anteprojetos, amplamente discutidos por todos os segmentos jurídicos.

A comissão, presidida por Ada Pellegrine e composta de 10 membros (8 dos quais pertencentes À comissão anterior), tomou como ponto de partida os anteprojetos apresentados em 1995 ao Ministério, reformulando-os e ampliando-os.

Os anteprojetos, embora setoriais, renovam interiores institutos processuais penais, harmonizando-os com as partes inalteradas do Código. Tratam eles dos seguintes temas: 1) investigação criminal; 2) procedimentos, suspensão do processo e feitos da sentença penal condenatória; 3) provas; 4) interrogatório do acusado e defesa efetiva; 5) prisão, medidas cautelares e liberdade; 6) júri; 7) recursos e ações de impugnação.

O Processo Civil na República, até a Constituição de 1934

Proclamada a República, a Constituição de 24 de fevereiro de 1891, estabelecendo a forma federativa, instituiu não só a dualidade de justiça- a da União e a dos Estados, como também a dualidade de processos, ficando cada Estado autorizado a organizar a sua justiça e a legislar sobre o processo, mas enquanto isso, continuavam a utilizar o Regulamento 737, de 1850, e a Consolidação de Ribas. Os códigos de processos estaduais foram aparecendo a partir de 1915, quando se promulgou o Código Processual da Bahia, que traduziam os pensamentos renovadores e científicos, que desde meados do século passado, se incutira ao processo da Alemanha.

Quanto à justiça federal, aprovou-se o Decreto nº 3.084 de 5 de novembro de 1898, a consolidação das leis referentes à Justiça Federal.

Com a Revolução de 1930, veio o propósito de revisão geral das leis do país, foi instituída uma determinada Comissão. A décima segunda subcomissão, encarregados da elaboração do projeto de código de processo para o Distrito Federal e para a União, estava com seus trabalhos prontos quando se instalou a Assembléia Constituinte de 1934, que iria elaborar a nova Constituição para a República.

Código de Processo Civil

O Código de Processo Civil contém 1.220 (mil duzentos e vinte) artigos agrupados em cinco livros: "I –do processo de conhecimento"; "II –do processo de execução"; III –do processo cautelar"; IV –dos procedimentos especiais" e V –das disposições finais e transitórias".

A sistemática adotada pelo Código e refletida na rubrica dos seus três primeiros livros ajusta-se à doutrina que reconhece a existência de três modalidades de tutela jurisdicional: a de conhecimento, a de execução e a cautelar.

No primeiro livro, dedicado ao processo de conhecimento, o estatuto processual civil regula as figuras do juiz, partes e procuradores; disciplina a competência interna e internacional dos órgãos judiciários; dispõe longamente sobre os atos processuais e suas nulidades; estabelece o procedimento ordinário e o sumário; inclui normas sobre prova, sentença e coisa julgada; edita regras sobre o processo nos tribunais (compreendendo os institutos da uniformização da jurisprudência, da declaração incidental de inconstitucionalidade, da homologação da sentença estrangeira e da ação rescisória); e institui nova regulamentação dos recursos.

No segundo livro trata do processo de execução, destacando-se a disciplina que dá títulos executivos judiciais e extrajudiciais, sua exigência, embargos do executado, liquidação de sentença. Disciplina também a competência em matéria executiva, a responsabilidade executiva, os atos atentatórios à dignidade da justiça e as sanções que merecem. Disciplina as espécies de execução (procedimentos diferenciados), com especial destaque para a execução contra devedor (civil) insolvente.

No terceiro livro, o Código dá ao processo cautelar uma disciplina sistemática e científica que não se vê em nenhum dos melhores códigos dos países civilizados. Disciplina as medidas cautelares específicas (típicas, como arresto, seqüestro, produção antecipada de provas etc.) e dá uma grande e explícita abertura para o poder cautelar geral do juiz, com a possibilidade de concessão de medidas atípicas (inominadas).

O quarto livro abrange os procedimentos especiais (em número bastante elevado, relativamente aos contemplados nos códigos da atualidade), distribuídos em duas categorias: os de jurisdição contenciosa e os de jurisdição voluntária.

Finalmente, o quinto livro, com apenas dez artigos, contém disposições finais e transitórias. Entre elas inclui-se uma que determina a vigência residual de algumas seções do Código de 1939 (art. 1.218)

Código Processual Penal

A história do direito processual penal no Brasil retrata o enredo de liberdade e de punição e passa por diversas óticas as questões penais onde há sempre o homem como sujeito.

A história do poder punitivo é rude, pois é capaz de suprimir a liberdade e, em alguns casos até mesmo a própria vida. Como foi caso, por exemplo, de Tiradentes, Frei Caneca, entre outros mais anônimos, porém, não menos mortais. 

O direito processual diferentemente do direito penal que se preocupa em definir os crimes e atribuir-lhe pena. É aquele que regulamenta o modo como é demonstrada a verdade sobre o fato típico e, ainda da responsabilidade criminal. 

E, ainda trata o modo pelo qual a decisão judicial deve resolver o conflito entre o interesse de punir e o interesse de liberdade que nasce com o crime. 

É o ramo do direito que informa quando, por que e de que forma uma pessoa pode ser presa. Outro significado é o referente ao processo como instrumento concreto, e que corresponde ao conjunto dos atos praticados em direção a direção. Processo é, pois o método de compor a lide penal que possui peculiaridades cruciais quer para o mundo jurídico quer para a sociedade.

O método para a pesquisa da verdade criminal não se baseia na brochura estética em que traduz o processo, ao que chamamos vulgarmente de autos. E na minha modesta opinião deveriam ser baixos... Enfim, o processo penal é meio pelo qual o juiz vai ver a verdade e, decidir se alguém é culpado ou inocente.

É o Estado o titular do direito de punir ou "jus puniendi". Tendo em vista que o crime não lesa tão-somente direitos individuais, mas sobretudo sociais também e perturba as condições de harmonia e de estabilidade, no dizer Magalhães Noronha. 

Adiante o doutrinador ainda assevera: "Mas incumbe ao Estado que é um meio e não um fim a consecução do bem comum, que não conseguiria alcançar se não estivesse revestido do jus puniendi, do direito de punir o crime, que é o fato mais grave que o empece na consecução daquela finalidade".

É curial que jus puniendi é limitado e nas sociedades civilizadas vige geralmente o princípio da reserva legal Nullum crimen, nulla poena sine lege que limita o direito de punir.

O processo tal como o procedimento, enquanto um é método, outro é ritmo, se traduz em um conjunto de atos legalmente ordenados para apuração do fato, da autoria e exata aplicação da lei. O fim é este: a descoberta da verdade, o meio.

De Marsico conceitua processo penal dizendo: "O direito processual penal estuda o conjunto das normas ditadas pela lei, para aplicação do direito penal na esfera judiciária, tendo por fim não só a apuração do delito e a atuação do direito estatal de punir em relação ao réu, mas também a aplicação das medidas de segurança adequadas às pessoas socialmente perigosas e a decisões sobre as ações conexas à penal...".

Nem todos os doutrinadores preferem a expressão direito processual penal, há quem prefira direito judiciário penal como faz Vicente de Azevedo.

Apesar da tentativa de serem sinônimas coisas que em vernáculo pátrio é quase que impraticável, esclarece sabiamente João Mendes; "O direito judiciário é o complexo de princípios e leis que regem a atividade do poder judiciário e dos auxiliares, na administração da justiça" acrescenta que o Direito Judiciário "abrange o processo e muito mais: abrange princípios como ciência, e leis sobre as ações; princípios e leis sobre as provas; princípios relativos ao processo.". 

Há de se salientar que a defesa do acusado e a regularização de um julgamento idôneo e justo é um grande conquista da humanidade. Mesmo ante a confissão é curial o processo penal para que se possa apurar a culpa do réu, e, para isto, é imprescindível a presença de um julgado imparcial para que se atue em busca da justiça.

A vingança pessoal não é mais admitida em nosso sistema jurídico, atualmente só o Estado está autorizado a punir e, assim mesmo através de um devido processo legal e culminar a sua decisão por meio da sentença do juiz. 

Em Roma Antiga havia apenas duas infrações que instigavam a perseguição pública (crimina), perduellio (traição e atentado contra a segurança do Estado) e parricidium (morte do pater do chefe do grupo) e, ambas atingiam o governo.

As demais infrações, entre as quais o furto e as ofensas físicas ou morais eram puni d as pela própria vítima que então assumia a vingança. 

Mas as vinganças foram implacáveis, e as injustiças eram toda praticadas com cada vez maior freqüência gerando um perigoso círculo vicioso.

Na Idade Média não havia aplicação centralizada da justiça, só com o direito canônico e, mais tarde, com o Estado absoluto cristalizou-se o monopólio dos meios de coerção. 

Brasil enquanto colônia lusitana herdou um sistema jurídico já estabelecido em Portugal onde vigiam inicialmente em 1521 as Ordenações Afonsinas. Aplicadas efetivamente foram as Ordenações Filipinas a partir de 1603. 

As Ordenações do Reino eram compilações das leis de Portugal e fundamentavam a estrutura judiciária do Ancien regime. Reproduziam as regras do direito canônico. Por muito tempo coexistiram as normas canônicas ao lado das normas do poder secular.

O Código Afonsino foi o primeiro de todos e foi em sua época avançadíssimo e regulamentava assuntos da administração do estado e representava bem o ideal de centralização do poder.

Outro dado interessante é que em todas Ordenações Portuguesas o Livro V (quinto) era dedicado aos delitos e às penas, ou seja, à matéria criminal.

A então chamada "devassa", ou seja, a investigação realizada pela autoridade para descoberta de crimes, bem resume a situação política do Brasil colonial do século XVII, "havia uma conjuntura sombria e arrasada onde vigiam princípios misturados de origens romanas, canônicas, num entrelaçar bárbaro-cristão terrivelmente conflitante".

Outro caso também homérico que nos pode ser útil para entender o processo penal, é por meio de Tiradentes que fora acusado de lesa-majestade e condenado à força em 1792.

Várias devassas instauram-se em Vila Rica e Rio de Janeiro e, então, Lisboa enviou para cá um tribunal para o julgamento. Entre 12(doze) condenados à morte apenas Tiradentes foi levado à execução. Não obstante enforcado, esquartejaram-lhe o corpo e ainda o ofertaram à apreciação exemplar do público.

Naquela época, as Ordenações Filipinas ditavam as regras penais e processuais no Brasil, e todas as penas eram cruéis, e a pena capital poderia ser por enforcamento, por fogo, precedida de longos tormentos.

Penaliza-se ainda por açoites, confiscação de bens, (degredo para África ou Índia) marcas infamantes, serviços nas galés (trabalho forçado). Todas as normas repressivas eram implacavelmente atrozes.

Com a vinda da família real para o Brasil após 1808, a edição das normas passou a ser feita aqui, constituíam os alvarás e decretos, onde se concedia perdão e se comutavam as penas.

O crime de heresia era conhecido pelos juízes eclesiásticos, mas a Igreja mão executava as penas impostas conforme previa o código filipino.

 A igreja foi uma poderosa instituição que sobreviveu à época medieval, adotando e transmitindo desde a Antiguidade, a organização hierárquica e centralizada, efetivamente burocrática, conseguindo impor seu poder mesmo ante as estruturas frágeis e fragmentadas.

Como jurista mereceu amplo destaque o papa Inocêncio III (1198-1216) que estudou direito em Bolonha e elaborou formas para o início do procedimento criminal. A inquisição era a investigação realizada pelo próprio juiz diante da notoriedade do crime.

Inocêncio III no quarto Concílio de Latrão traçou a imprescindibilidade do processo escrito, o que representou uma importante conquista dentro da história do processo criminal.

O papa Gregório IX(1227-41) compilou normas jurídicas em Decretais, bem elaboradas serviram de método que fora acolhido pelas Ordenações Afonsinas.

Somente após a Independência do Brasil ocorrida em 1822, houve a possibilidade do Brasil formar ordenamento penal e processual penal próprio. A consciência nacional inspirada pelas dificuldades sociais e econômicas e ainda por ideais humanistas revolucionários vindo da Europa e da América do norte estava em livre trâmite nos meios intelectuais e de políticos no Brasil.

Acreditava-se na liberdade como um estado a salvo do controle esmagador do Estado sobre as condutas individuais. Frei Caneca (condenado à morte por fuzilamento por participar na Confederação do Equador em 1824) e Cipriano Barata (jornalista que lutou pela emancipação brasileira e pela real autonomia após independência) acreditaram nessa concepção de liberdade que valorizava a lei como o único limite para, o agir humano.

Em 1791, já havia a Declaração universal dos direitos do homem e do cidadão inaugurando o regime liberal-individualista, e os periódicos não cansavam de divulgar os novos ideais de liberdade e igualdade. 

Cesare Beccaria também havia publicado seu famoso livro Dos delitos e das penas discutindo e questionando todos os métodos judiciários do Antigo Regime. Aliás, na Itália ele, Pietro Ferri entre outros intelectuais iluministas publicavam o periódico Il Caffe que servia para criticar o desumano sistema repressivo vigente.

No Brasil também circulavam os folhetos e panfletos a divulgar as idéias iluministas e humanistas, destacando a discussão sobre a liberdade. A liberdade de expressão já era bem considerada, e em 1821 promulgou-se a lei sobre a liberdade de imprensa.

Neste contexto, surgiu a Constituição Brasileira de 1824 outorgada por D.Pedro I e que estabeleceu no art. 179 direitos civis e políticos apesar de bastante liberal no tocante os direitos individuais, dispunha com precisão sobre as possibilidades de restrição à liberdade. Apresentava, também, o que se denomina princípio da legalidade, estabelecendo que "nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei" (art.179, 1º.) E acrescentava: "que nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública".

Todavia, a Carta Magna do Imperador destinava-se aos poucos brancos e mestiços que eram eleitores. Os escravos permaneciam excluídos das novas disposições, pois não eram considerados cidadãos. Somente os descendentes de escravos libertos poderiam votar, se financeiramente preparados, já que o voto era censitário. Nem mesmo os alforriados eram considerados cidadãos brasileiros. No Rio de Janeiro, em 1821 uma importante pesquisa revela que 46 % da população era de escravos.

No Brasil, já naquela época vigia a dificuldade de concretização das normas escritas e ainda uma ideal de repressão penal que jamais fora executado.

As Ordenações Filipinas continuariam vigentes toda vez que não contrariasse os preceitos constitucionais até vir a ser editado um novo Código Processo Criminal em 1832 cuja elaboração já tinha sido determinada no texto constitucional.

Permaneceu indefinido o sistema penal brasileiro até 1830, com a edição do Código Criminal do Império, e, logo após o Código de Processo Criminal.

As prisões eram locais tenebrosos, o calabouço era horroroso e destinado a açoites, prisão e guarda de escravos. E havia ainda algo pior que era o Aljube que era a prisão para escravos e não-escravos. Os presos detidos em condições desumanas muitos nem haviam sequer sido julgados ou condenados.

Os crimes não estavam nitidamente definidos bem como as penas a serem aplicadas que apenas seguiam o livre pensar do magistrado. As normas proibindo condutas podiam ser editadas por autoridades administrativas ou judiciais.

Em boa hora o Código Criminal veio a solucionar tais nebulosidades quanto à definição dos tipos penais e a gradação das penais apesar de manter a pena capital por enforcamento, assim como as galés, trabalho forçado. Os açoites como pena corporal fica reservado aos escravos e não poderiam exceder a mais de 50(cinqüenta) por dia. 

O Código Criminal ainda previa que para escravos condenados à pena diversa das de morte e galés, a punição aconteceria por açoites, em número determinado pelo juiz. Após bem dadas às surras, o escravo seria devolvido ao seu senhor, que deveria ainda mantê-lo acorrentado a um ferro por tempo determinado pelo juiz criminal.

O primeiro Código de processo penal brasileiro foi o de 1832 e denominava-se Código de Processo Criminal de Primeira Instância, foi liberal e oferecia muitas garantias de defesa aos acusados. Valorizava os juízes, conferindo-lhes funções importantes. Havia, na época, além dos juízes de direito, juízes de paz que exerciam atribuições policiais e eram eleitos.

O Código de Processo Criminal seguindo o código Criminal distinguia os modos de proceder para os crimes públicos e para os particulares. Os primeiros davam causam à ação penal promovida pelo promotor público ou por qualquer cidadão (quando cabível a ação penal popular), entre eles estavam incluídos os crimes políticos.

Já os crimes contra os particulares conferiam ao ofendido a possibilidade de promover a ação penal, até mesmo o homicídio eram considerado particular, pois ofendia a segurança individual. 

A relevante distinção se faz curial até hoje, pois as legislações variam conforme os poderes que possuem os ofendidos no processo criminal. Também quem não fosse a vítima poderia igualmente promover a ação penal, quando o crime fosse público, tal era a ação penal popular que hoje não mais existe. 

Em verdade, ainda existe uma única hipótese em que qualquer cidadão pode acusar: quando for crime de responsabilidade cometido pelo Presidente da república ou por ministro (art. 14 da Lei 1.079/50) que deverá ser feito perante a Câmara dos Deputados.

A ação penal é conceito técnico jurídico e que pode ser explicado como medida adotada para que seja iniciado o processo que vai redundar na condenação ou absolvição de quem estiver sendo acusado por crime.

Realmente, existem normas no processo penal que não possuem evidentemente o caráter processual penal, como àquelas relativas à prisão administrativa (arts. 319 e 320 do CPP).

A ação penal é um momento da persecutio criminis e, o inquérito policial não integra processo, mas compreende-se no procedimento, pois, enquanto o primeiro é atividade jurisdicional que objetiva a aplicação da lei, o procedimento é o modo pelo qual essa atividade se realiza e se efetiva.

Conceituou a ação penal João Mendes de Almeida Júnior como "o direito de invocar a jurisdição do juiz é um atributo do autor; é o direito de requerer em juízo aquilo que é devido ao autor" – jus persequendi in judicio, quod sibi debetur, como define Celso, reproduzido nas Instituta de Actionibus.

O Código de Processo Criminal foi alterado duas vezes, em 3/12/1841, logo após D. Pedro II assumir o trono, aos 14 anos foi editada a Lei 261 famosa por ter feito um retrocesso: a reforma reduziu toda a liberdade do ordenamento processual ao subtrair dos juízes de paz as atribuições de investigar de investigar para entregá-las aos chefes de Polícia e seus delegados. Naquele momento da história o fortalecimento do aparato policial repressivo foi medida reacionária centralizadora.

A reforma de 1841 fortaleceu o aparato repressivo do Estado, em época de crise na sociedade agravada por rebeliões que agitaram o país com abdicação do primeiro imperador em 1831.

Os liberais estavam profundamente descontentes e iniciou-se em 1845 um movimento para nova reforma que só viria a se concretizar em 1871. 

Foi a Lei 2.033, em 1871 que criou o inquérito policial instrumento com nomen iuris que ate hoje documenta as investigações de crime e de autoria realizadas pela Polícia.

O regulamento desta lei, de no. 4.284 menciona em seu art. 42, que o inquérito "consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices". Embora o sistema de investigação já existisse, é em 1871 que aparece com tal denominação e vinculado à atividade policial.

A Constituição de 1891 com um Brasil já republicano trouxe em seu bojo, o federalismo e a descentralização do poder. E, com isto, surgiu a possibilidade de cada Estado ter seu próprio Código de Processo Penal. Nem todos criam suas próprias legislações. Rio de Janeiro, Maranhão, Rio Grande do Sul, Amazonas e outros criam suas leis processuais.

Estabeleceu a Carta Magna republicana, direitos e garantias que deveriam ser observadas por todos e, entre estas, a extinção das penas de morte ( com exceção da estabelecida nas leis militares para tempos de guerra).

A Reforma Processual Penal

O projeto de Código de Processo Penal (proj. nº 1.655/83), apresentado ao Congresso Nacional, acompanha em muitos pontos o Projeto José Frederico Marques, refletido, em sua sistemática e estruturação, as modernas tendências doutrinários do processo. Seus autores não seguira, as linhas do vigente Código de Processo Penal; quiseram criar um estatuto que obedecesse às exigências científicas da atualidade, até em temos de teoria geral do processo.

São pontos altos do projeto, entre outros, a simplificação dos procedimentos, principalmente nos crimes da competência do tribunal do júri; a instituição do rito sumaríssimo, o julgamento conforme o estado do processo e o saneamento deste; a racionalização em matérias de nulidades de recursos, a dignificação da função do Ministério Público.

Mas seu principal defeito consiste em não inovar em profundidade, mantendo substancialmente a estrutura inadequada e morosa do processo penal vigente e deixando de enfrentar problemas momentosos, facilmente solucionáveis pela moderna técnica processual-penal. Principalmente em face de posição expressamente assumida pela Constituição de 1988 acerca de muitos desses pontos, o projeto está hoje completamente desatualizado.

Por isso é que a partir de 1993 novos estudos foram empreendidos pela comissão ministerial e da Escola Superior de Magistratura, mencionada anteriormente, culminando nos projetos de lei nº 4.895, 4.896, 4.897, 4.897, 4.898, 4.989 , 4.899 e 4.900 da Câmara dos Deputados, todos de 1995. Como visto, um projeto foi transformado em lei (lei nº 9.271, de 17.04.96, dando no a redação ao art. 366 do CPP), sendo os demais retirados pelo Executivo para aperfeiçoamentos.

A nova comissão, constituída em fins de 1999 pelo Ministro José Carlos Dias e confirmada pelo Ministro José Gregório, apresentou em dezembro de 2000 os sete anteprojetos na parte final já supra citados.

A estes se acrescentou mais um anteprojeto sobre prisão especial.

O Executivo encaminhou ao Congresso Nacional os oito projetos, que tomaram os números de 4.203 a 4.210 de 2001. O último, sobre a prisão especial, tramitou em regime de urgência e foi convertido na Lei nº10.258, de 11 de julho de 2001. Os demais encontram-se com o Relator, Deputado Abi-Ackel.

O espírito da reforma resiste, de um lado, na agilização, simplificação e desburocratização do processo penal e, de outro, na rigorosa observância das garantias constitucionais. Efetividade do processo e garantis mo são, assim, os valores informados da reforma proposta, que, para tanto, se serve da técnica do modelo acusatório, aderindo às novas tendências do processo penal, consagradas no Código Modelo de Processo Penal para Ibero-América.

O Código Modelo de Processo Penal para Ibero-América, que não é imperativo mas representa um modelo a ser seguido nas reformas legislativas nas reformas legislativas dos países da área, serviu de base para procura e recente reforma dos sistemas processuais como os da Argentina, Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Chile, Venezuela, Bolívia, Paraguai, e para os projetos de Honduras e do Equador, também alimentando reformas parciais no Brasil. E nas mesmas idéias fundaram-se as reformas dos códigos da Itália e de Portugal.

As inovações trazidas pelos anteprojetos incidem profundamente no sistema processual penal vigente, modernizado-o, adequando-o ao modelo acusatório, em que as funções de acusar, defender e julgar devem ser atribuídas a órgãos diversos, no respeito integral ao contraditório.

Em síntese, as propostas de reforma do Código de Processo Penal visam a dotar o Brasil de instrumentos modernos e adequados, na ótica de um processo que deve assegurar, com eficiência e presteza, a aplicação da lei penal, realçando ao mesmo tempo as garantias próprias do modelo acusatório.


REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

CINTRA, Antonio C de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19º Edição, Malheiros Editores: São Paulo, 2003.

LEITE, Gisele. Breves considerações sobre a história do processo penal brasileiro e habeas corpus. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 05 de março de 2005.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil – São Paulo: Editora Saraiva, 1993.

HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

KOSHIBA, Luiz, PEREIRA, Denise Manzi Frayse. Historia do Brasil. 7º edição, São Paulo: Atual, 1996.

SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. Evolução histórica do direito brasileiro (XXIV):o séculoXX.Disponível na Internet: <http://www.unb.br/fd/colunas_Prof/carlos_mathias 25.htm. Acesso em 27 de março de 2005.

Comentários