Fontes, Doutrina e Costume no Direito

Autor:
Instituição: Universidade de Caxias do Sul
Tema: Doutrina, Costume e Fontes do Direito

Introdução ao Direito

Guaporé, Abril de 2002


Introdução

No desenvolvimento do trabalho que se segue iremos demonstrar dois pontos importantes dentro das Fontes do Direito, que é nosso tema principal. Esses dois pontos são: os costumes e a doutrina.

Fontes do Direito são as formas pelas quais o Direito se manifesta, sendo elas materiais, históricas ou formais.

Os costumes e a Doutrina seriam fontes formais do Direito, por onde correm e se manifestam as fontes materiais.

A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação do mesmo, ficando a cargo do Estado cria-la e dar aos costumes e a jurisprudência a força desta juntamente com a doutrina.

 

1.0 – Fontes do Direito

A expressão fonte vem do latim fons, fontes, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expressão fontes do Direto indica as formas pelas quais o Direito se manifesta. Apresentando três espécies:

Fontes Materiais: são os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste concorrem sobre a forma de fatos socio-economicos, políticos, religiosos e morais. Como exemplo de fato econômico inspirador do Direito, podemos citar a quebra da bolsa de Nova York em 1929, que acarretou uma depressão econômica profunda, com efeitos jurídicos sensíveis. Fatos sociais de natureza política encontraremos no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, com as resoluções e as quarteladas. Na religião encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antigüidade Oriental e a Clássica, nas quais encontramos Direito e religião confundidos. E como fatores naturais, citemos o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos. Já Montesquieu, em sua obra máxima, O Espírito da Leis, informou, com muita graça e clareza, sobre a influência das condições mesológicas sobre os povos e suas leis, que deveriam ser aquelas apropriadas. Ex.: os fenícios forma os maiores navegadores comerciantes da Antigüidade, principalmente por que a aridez do solo em viviam a isto os impeliu.

Fontes históricas: são os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que, mercê de sua sabedoria, continuam a influir nas legislações do presente. Como exemplo, poderiam ser citados: a Lei das Doze Tábuas, em Roma; o célebre Código de Hamurábi, com sua pena de talião, na Babilônia; a famosa compilação de Justiano, etc. São fontes históricas do Direito brasileiro por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a Legislação da Itália Fascista sobre o trabalho.

Fontes Formais: seriam a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. O Estado cria a lei e dá, ao costume e a jurisprudência, a força desta. O positivismo jurídico defende a idéia de que fora do Estado não há Direito, sendo aquele a única fonte deste. As forças sociais, os fatos sociais, seriam tão somente causa material do Direito, a matéria prima de sua elaboração, fincando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente. A lei seria a causa formal do Direito, a forma de manifestação deste. As fontes formais vêm a ser as artérias por onde correm e se manifestam as fontes materiais.

 

2.0 – Costume (Direito Consuetudinário)

O costume jurídico ou direito consuetudinário é a forma mais antiga do Direito. Os próprios códigos da Antigüidade, como o de Hamurábi ou a Lei das XII Tábuas, nada mais eram do que compilação de costumes tradicionais.

Segundo Bobbio ("Consutudine" na Enciclopedia del Diritto), os elementos do costume são os seguintes:

  • Generalidade: deve ser o comportamento ou ato repetido por certo número de pessoas de modo a evidenciar a existência de uma regra social em um meio social, comercial ou profissional;
  • Uniformidade: deve ser repetido de forma análoga ou idêntica;
  • Continuidade: deve ser repetido ininterruptamente;
  • Durabilidade: deve viger por largo espaço de tempo apito a revelar a crença em sua obrigatoriedade, ou seja a demonstrar ser um uso, enraizado em um meio social, comercial ou profissional;
  • Publicidade ou Notoriedade: não deve ser secreto, mas conhecido por todos.

Antiga doutrina reduzia esses elementos a dois: 1- elemento objetivo ou material (observância do uso, pela generalidade das pessoas interessadas por largo tempo); 2-Elemento subjetivo (convicção de sua obrigatoriedade jurídica).

O Direito consuetudinário caracterizasse por ser em sua origem Direito não escrito, o que não impede sua compilação depois de constituído.

O costume desaparece com o desuso ou com sua revogação expressa por lei. Dos costumes que se distinguem os usos que diferem dos outros por não serem muito tradicionais ou antigos, entendidos como o conjunto de atos e condutas usualmente observados, reiterados em um meio social.

Ao mesmo tempo em que a lei é um processo baseado em fatos e demonstra o que o Estado quer, o costume é uma prática que parte espontaneamente das forças sociais. A lei é o Direito que busca efetivação enquanto o costume é uma forma efetiva que busca à validade.

Desta forma, podemos definir o Direito costumeiro como um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado. A lei sempre é escrita enquanto o costume é de forma oral, possuindo, mesmo assim, fonte e conteúdo iguais.

2.1 – Formas de Costumes

A força obrigatória do costume esta na tradição, ou seja, na crença geral de sua necessidade e utilidade, que o torna obrigatório em um meio social (comercial, profissional, etc.) apesar de não ter sido promulgado ou imposto por autoridade pública alguma.

Pode ser o costume: 1 – secundum legem, ou costume interpretativo, que estabelece a usual interpretação ou aplicação de uma lei; 2 – praeter legem, que supre a lacuna da lei, dispondo sobre matéria não disciplinada por ela; 3 – contra legem, que estabelece normas contrarias às estabelecidas pela lei, ou que torna usual a não aplicação de uma lei (desuso). Este, no sistema em que a lei é fonte principal do direito, não tem aplicação.

Nos dias de hoje percebe-se uma certa limitação na aplicação do costume nos países em que prevalece o Direito codificado.


3.0 – A Doutrina (Direito Científico)

A Doutrina é o conjunto de soluções jurídicas contidas nas obras dos jurisconsultos sobre determinadas matérias jurídicas. Pode ser definida, com mias simplicidade, como a opinião comum dos jurisconsultos sobre determinada questão jurídica.

Depois das codificações, a doutrina perdeu sua qualidade de fonte do Direito, sendo então substituída pelo legislador e pelos Códigos.

A Doutrina não é, segundo a opinião dominante em nossa época, fonte imediata de Direito, pois o jurista não possui mais jus respondendi; só indiretamente contribui para a formação do Direito, não só indicando reformas aos legisladores como também originando uma interpretação comum, usual, do Direito.

Se teoricamente, essa é a posição de Doutrina em relação com as demais fontes do Direito em nossa época, principalmente no Direito Continental, na realidade prática a Doutrina é sem duvida, fonte inspiradora das decisões dos juizes. A autoridade de certos juristas levas os juizes a acolher a interpretação do direito positivo por eles dada. É comum encontrarmos nas sentenças e nos pareceres citação da opinião dos jurisconsultos, e, muitas vezes, nessas opiniões se funda os julgados.

A Doutrina, como fonte do Direito, é um conjunto de regras e princípios jurídicos extraídos das obras dos jurisconsultos. Deve ser uniforme, isto é, acolhida pelos jurisconsultos de uma época. Mas em certos casos, um jurisconsulto de grande fama pela sua cultura, inteligência e erudição, com suas obras, pode criar regras e princípios jurídicos obrigatórios, desde que acolhidos pelos tribunais. Assim, nos dias de hoje, em que o jurisconsulto não mais declara o Direito, a Doutrina por si só, sem o acolhimento dos tribunais ou sem a formação de costumes, não cria Direito.

A Doutrina pode ser secundum legem, se decorre da interpretação feita pelos jurisconsultos de um Direito positivo; pode ser praeter legem, quando das obras dos jurisconsultos podemos tirar soluções para as lacunas do Direito, e finalmente, contra legem, se contrária ao disposto no Direito vigente. Nesse último caso, no sistema codificado, isto é, legislado, a nosso ver, a Doutrina tem valor para os legisladores, indicando reformas a serem introduzidas no Direito positivo. Já no sistema anglo-americano, em que o Direito é declarado pelos juizes, a Doutrina contra o Direito positivo (contra legem), contra os precedentes, contra a orientação dominante na jurisprudência, pode levar os juizes e tribunais a modificarem a jurisprudência, e assim o Direito.

Finalmente, a Doutrina tem a vantagem de constituir um conjunto coerente de soluções, estabelecidas de foram independente de toda consideração de espécie; a competência técnica e a imparciabilidade do jurisconsulto são garantias do valor da regra, posto que esta não se impõem se não por suas próprias qualidades.

3.1 – Os Juristas e a Doutrina

"A Doutrina, ou o Direito Científico, compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidas pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico." (Nader, Paulo – 1998 pág.211).

Se faz necessário que, para um melhor desempenho da Ciência do Direito, o jurista possua algumas qualidades essenciais:

  • independência: deve estar subordinado apenas a ciência, tendo o espírito livre. Esse tipo de imparciabilidade é que traz confiança na doutrina e lhe dá maior prestígio;
  • autoridade científica: é necessário que o jurista possua um vasto conhecimento na área do Direito, além de possuir talento. Estando sempre apto a buscar de espontaneamente e facilmente o seu senso jurídico de forma a encontrar com facilidade a solução mais justa.
  • responsabilidade: é o senso que traz o dever, advindo de uma sólida formação moral e ética.

3.2 – As Funções da Doutrina

Primeiramente se encontra como uma função da Doutrina a Atividade Criadora: se faz necessário que o Direito esteja sempre em constante evolução para que seja capaz de acompanhar os princípios e formas novas que surgem na vida social. Cabe a Doutrina introduzir estes neologismos, conceitos e institutos dentro do mundo jurídico.

Após esta Atividade Criadora buscamos a Função Prática da Doutrina: a partir de uma seleção de normas, que leva ao conhecimento jurídico, e um estudo e pesquisa extremamente científico buscando assim um forma sistematizada do Direito é que encontramos o sentido e o alcance das disposições legais.

Após, chegamos a Atividade Crítica: o juristas não deve apenas seguir e definir a mensagem contida nos mandamentos do Direito, mas deve avalia-la e contesta-la sob todos os ângulos e focos possíveis. E é das diversas correntes e divergências que surge a forma mais eficaz e justa para reger os interesses que a sociedade busca.

3.3 – A Doutrina nos Dias de Hoje

Para os legisladores a Doutrina ajuda-o na incumbência que ele possui de renovar o conteúdo das leis em sua formação. Para magistrados e advogados a orientação que a Doutrina traz os leva a uma melhor aplicação do Direito.

Dentro das diferentes formas de aplicação do Direito e da Doutrina que existem disseminadas pelo mundo, não se pode dizer que uma seja superior a outra, pois todas são fórmulas idôneas de revelação do Direito.

A escolha de um método de exposição doutrinária em que, sendo o método apenas um caminho, é de muito valor para o conhecimento do Direito. De modo que também é necessário que a Doutrina seja baseada em premissas lógicos de forma clara e consciente.

 

Conclusão

A partir de tudo quanto foi citado e comentado no desenvolvimento deste trabalho, pode-se perceber o quanto os Costumes e a Doutrina são importantes e podem influenciar nas formas de entender e aplicar o Direito.

Os costumes agem de diversas maneiras na formulação das leis e até mesmo na aplicação delas enquanto a Doutrina ajuda na compreensão e na aplicação da legislação.

Entre tudo o que se segue também nos pareceres anexos sobre o assunto deste trabalho.


Referências Bibliográficas

NADER, PAULO. Introdução ao Estudo do Direito, 16ª ed., Rio de Janeiro 1998. Pág. 179 à 186, 211 à 222.

GUSMÃO, PAULO DOURADO DE. Introdução à Ciência do Direito, 7ª ed., São Paulo 1976. Pág. 147 à 170.

BASTOS, FREITAS. Introdução à Ciência do Direito, 25ª ed. Pág. 47 à 57.

 

Parecer – Nome: Alex Ziglioli Pacheco

Costumes e Doutrina Jurídica

A partir de tudo o que foi visto dentro do tema desenvolvido no trabalho que se seguiu, podemos avaliar a várias formas como os costumes e a Doutrina podem ser influentes dentro das diversas áreas do Direito.

Os costumes fazem vir a tona a vontade da sociedade em sua grande maioria, em alguns momentos os costumes podem não ser "atrativos" (bons) para o legislador por estarem comprometidos com a irracionalidade e até mesmo pela desinteligência, podendo não conseguir divisar a justiça. Já quando ele, o costume, é aquele que se expressa em sadia mensagem para o futuro e que represente a ordem racional de um povo culto pode servir de subsídio para o julgador no ato de solucionar o conflito e mais tarde vir a ser a virtude máxima do Direito Positivo: estar disposto em forma escrita e como lei de uma sociedade.

Desta forma os costumes servem como o instrumento para aprimoramento, quando advindo da razão, do Direito através dos tempos, levando os anseios da sociedade para os legisladores e estes por sua vez levando-os interpretados em forma de lei.

De outro lado possuímos a Doutrina que é outro instrumento muito importante para a atividade jurídica, produzida por juristas de estimada capacidade e conhecimento avançado, é base tanto para o aprendizado do Direito quanto para a aplicação do mesmo.

Através das experiências e ideais traçados por juristas mais experientes podemos transcender nossas próprias experiências, chegando a elas preparados, além de com base no modo de pensar destes podemos nos organizar analisando as diferentes Doutrinas e criando a nossa forma de ideal o se adequando àquele que mais convir, conforme cada indivíduo.

Assim, podemos perceber que tanto os costumes quanto a Doutrina, além de influenciarem na formação e na aplicação das leis são indispensáveis, se usados da forma correta.

 

Parecer - Silvane Lázzari

Direito Costumeiro e Doutrina Jurídica

Em virtude dos fatos analisados, pode-se concluir que no passado o Direito Positivo era mais restrito, existiam poucas leis. Sendo assim o costume era mais utilizados pois, além de força material, era a forma de expressão do Direito por excelência. Atualmente, o Direito escrito já absorveu praticamente todas as formas de costume.

Alei é um processo que se baseia em fatos e expressa a opinião do Estado, enquanto que o costume é uma forma popular e muitas vezes inconsciente. O costume pode ser habitual no qual as pessoas repetem o ato pela forma já conhecida e também pode ser de imitação, que copia modelos das pessoas que se revelam úteis.

O costume só alcança força jurídica quando está previsto no ordenamento jurídico como forma de expressão do Direito.

A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha no início do séc. XIX para combater o movimento que sustentava a codificação do Direito. Essa escola deu uma grande importância ao costume .

Antes de se lançar na vida social como norma, o Direito é princípio e conceito. O Direito científico compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conhecer novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico.

A ciência do Direito proporciona resultados práticos no setor da legislação, dos costumes, na atividade judicial e no ensino do Direito.

A Doutrina se desenvolve apenas na teoria, auxiliando na elaboração dos costumes legislativos.

Os juristas têm a tarefa de investigar os princípios e institutos e o legislador, atualizar o Direito. Se os juristas falharem, o legislador não alcançará seus objetivos.

Para que o Direito Científico fosse aceito como fonte formal ou direta, o sistema jurídico o incluiu no elenco das fontes. A Doutrina não é fonte formal, por isto, não obriga os juizes a utilizá-la.

A advocacia é uma arte, pois, faz com que o advogado induza o julgador às conclusões que lhe são favoráveis, isto tudo dentro das fontes formais do Direito.

Alguns advogados pecam no sentido de que levam mais em conta o estudo de jurisconsultos do que exige a lei.

O argumento de fonte tem mais valor do que o de autoridade.

Em função do Direito não ser escrito, todas as dúvidas que surgiam quanto as regras jurídicas, eram esclarecidas pelos cultores do Direito.

No passado, o Direito não estava ao alcance de todos e sim de uma classe especial: juristas e sacerdotes.

A doutrina no presente não se limita somente a interpretar o Direito, mas também no sentido de construir novos intuitos legais, sendo útil ao legislador que deve renovar o conteúdo das leis.

Em nosso pais, as obras científicas seguem basicamente quatro métodos de exposição por análise de instituto jurídico; por comentários e artigos de leis; por verbetes, por comentários de acórdãos de tribunais.

Os métodos são apenas caminhos para o conhecimento do Direito, eles não são suficientes à Doutrina, que requer ainda concepções claras e lógicas.

 

Parecer – Rodrigo Consoli

Costume e Doutrina

Sabendo que o Direito Positivo mantém conexão com fatos sociais, assim mesmo constitui na realidade da fonte material. Assim o Direito escrito absorve normas consuetudinárias, onde o Direito costumeiro diminui a crescente produção legislativa. Com isso os povos adotam norma de controle Social geradas pelo conselho popular, vivo todo o Direito teve formação espontânea da criação de um povo.

Conceituando tudo isto pode-se dizer como um conjunto de normas de conduta social, criadas pelo povo. Os elementos desse costume tem força jurídica e que precisa ordenamento jurídico como forma de expressão do Direito.

Nisso tudo temos a Escola do Direito na Alemanha que serve para combater o movimento racionalista.

Provando os costumes acima os juizes reconhecem o Direito pelo qual as partes não precisam provar a existência do Direito invocado, a parte que alegar Direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz.


Parecer – Cassiane Balestro

Ao término do trabalho pude concluir que o costume é, além de fonte natural, uma expressão de Direito muito antigo da prática contínua de muitos atos, criando a convicção de sua necessidade jurídica. O costume se forma pela prática dos interessados, da Doutrina e pela jurisprudência.

O Direito codificado da mais certeza do Direito do que as normas costumeiras, e é exatamente por isso que a lei adquiri superioridade diante dele. Se de uma lado os costumes tem a vantagem de ser um Direito que traduz os anseios do povo, sem natureza política, do outro, suas normas vêm influenciadas do sentido moral religioso. Com o passar dos anos o Direito Costumeiro deixou de atender os anseios de segurança, pelo fato de haver muitos povos com costumes e religiões deferentes, vivendo num mesmo Estado. Assim ele foi perdendo seu poder, deixando de ser único no Estado.

Já no que diz respeito a Doutrina, também conhecida como Estudo Científico, é formada pelos estudos de sábios juizes sobre teorias já realizadas. Ela, além de definir conceitos jurídicos, intervém na elaboração e interpretação das leis. A Doutrina é uma forma de expressão do Direito consuetudinário, resultante da prática dos juristas individuais. Exerce influência na legislação, porque o legislador, às vezes, busca-nos doutores, seus ensinamentos, para encontrar elementos para legislar. O problema teórico da Doutrina só apareceu com a positivação do Direito.

 

Parecer – Marcia Casagranda

Através deste trabalho pude obter um conhecimento maior sobre Direito costumeiro, que se entende por um conjunto de normas de conduta social criadas pelo povo. Esta foi uma das primeiras formas de aplicação da legislação no passado.

O costume é uma das formas mais antigas de expressão do Direito, decorrente da longa prática e constante repetição de dado comportamento, e estes, quando aceitos pelo Estado como uma necessidade jurídica se tornava lei. Mas com o passar do tempo, o Direito costumeiro deixou de atender aos anseios de segurança jurídica, devido á diferentes povos de diferentes culturas e religiões habitarem o mesmo espaço territorial, e em conseqüência disso o costume deixou de ser único para o Estado.

Hoje o Direito costumeiro se encontra em regressão, divido a sua incerteza e lentidão, tem pouca presença e dificilmente é consultado na legislação.

Este trabalho também trouxe mais clareza com relação a Doutrina, conhecida como Estudo Científico, ela é, definida pelos estudos e teorias realizados pelos mais sábios juizes, facilitando e orientando a tarefa de estudar e aplicar o Direito, por isso é de muita importância na jurisprudência. Para algumas culturas a Doutrina jurídica é considerada um fator de conservação da Organização social.

Como um todo este trabalho foi de grande valia, pois nos possibilitou obter algum conhecimento maior nos itens abordados sem maiores dificuldades.

 

Outros Autores: Silvane Lázzari, Marcia Casagranda, Cassiane Balestro e Rodrigo Consoli

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