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Função Social da Propriedade

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Tema: Direito

Função Social da Propriedade


I - INTRODUÇÃO

Desde tempos remotos, no mundo, as coisas tendem a se transformarem. Nada permanece por muito tempo do mesmo modo, surgem teorias, desaparecem outras. No campo do direito acontece o mesmo. E estas transformações ocorreram tanto no campo do Direito Privado como no campo do Direito Público.

No campo do direito privado dar-se-á uma idéia da significativa mudança que ocorreu com relação ao Direito Subjetivo da Propriedade, os indivíduos passam a não possuírem mais direitos e sim funções, deixando de ser fim para serem os meios, transformando a sociedade em função social do possuidor de riqueza. O sistema civilista da propriedade mostra-se aqui injusto, tendendo a proteger unicamente os fins individuais em detrimento dos interesses coletivos. Todos nós viemos ao mundo em razão somente do nosso trabalho, do que realizamos, da mão de obra.


II - DESENVOLVIMENTO

CAPÍTULO I

O DIREITO SUBJETIVO E A FUNÇÃO SOCIAL

O título sugerido para leitura é de suma importância para compreensão de muitos fatos. A intenção deste texto é mostrar para nos as transformações do direito, em particular do direito positivo. Os Códigos, as Leis podem permanecer intocáveis em sua essência, mas por força das coisas ou até mesmo pela pressão dos fatos e das necessidades práticas formam-se constantemente instituições jurídicas novas.

Em todo estudo devemos tomar pontos de partida. Em geral esse pontos são datas ou fatos que marcaram uma época. O Direito está circunscrito por um estado de grandes transformações de idéias e de suas instituições. Sendo assim é preciso facilitar a exposição criando-se quadros e distinguindo períodos, pois fazendo isso estamos assinalando períodos e determinando as grandes correntes presentes em cada um destes. Distinção esta para nos indispensável.

Tomaremos aqui como ponto de partida o Código de Napoleão e a Declaração Francesa dos Direitos do Homem por marcar o término de uma evolução jurídica. O século XX foi um período produtivo em todas as atividades humanas, um movimento considerável se realizou no domínio social, este, no entanto foi uma reação formidável contra todos os Princípios de 1789.

Aparece nos últimos 100 anos com inteira luminosidade os elementos da construção jurídica nova, que como as outras não será definitiva. Nada no mundo é definitivo, tudo acontece, tudo muda e com certeza também o sistema jurídico. As transformações são gerais, acontecem em todos os povos chegados ao mesmo grau de cultura se manifestando em um ponto ou em outro, mas em geral os caracteres em todas as sociedades são iguais.

Essas transformações todas que aconteceram neste período são profundas e podem se resumir nas preposições seguintes:

1º) A Declaração dos Direitos do Homem, o Código de Napoleão e todos os códigos modernos que procedem mais ou menos desse ato são concepções inteiramente individualistas de direito. Na era atual são elaboradas concepções inteiramente socialistas.

2º) O sistema jurídico da Declaração dos Direitos do Homem e do Código de Napoleão para a concepção metafísica do Direito Subjetivo. O sistema jurídico no mundo atual tende a se sobrepor, ou melhor, impor ao indivíduo e aos seus grupos, antes o sistema jurídico era de ordem metafísica agora passando a ser de ordem realista.

O Direito Subjetivo será antes de mais nada para nos a noção fundamental que servirá de base no sistema de 1789 e de 1801 e de todas as legislações positivas que se inspiram neste. Em uma noção meramente metafísica o direito subjetivo do Estado personifica a coletividade, o direito subjetivo do indivíduo. Essa noção é contraditória com o realismo das sociedades modernas, digamos com positivismo de nossa época.

O Direito Subjetivo para o autor é uma vontade de impor-se como tal a uma ou várias vontades, quando quer uma coisa não esta proibida em lei. Os alemães e principalmente o professor Jellieck cita que: "o direito subjetivo é um poder de querer, ou o poder de impor aos demais o respeito de sua vontade". Sendo isso nada mais que o poder que todos tem, excluindo seus familiares, de impor suas vontades, incluso pela força a outros indivíduos, minha própria vontade.

Fazemos aqui algumas perguntas como: qual será a natureza da vontade humana? Qual é sua força? Uma vontade poderá ser superior a outra? Um dos grandes pensadores afirmou que o direito deve ser transparente da verdadeira linguagem de direito político como a palavra da causa da verdadeira linguagem filosófica. Não deve haver direito verdadeiro sem, no entanto aflorem das vontades sobrenaturais os poderes regulares.

No Estado Positivo ninguém tem algum direito propriamente dito, não se admite nenhum título celeste, a idéia do direito desaparece irrevocavelmente. Ou seja, ninguém possui mais direito que o de cumprir seu dever, e é sobre esta declaração do direito subjetivo que a Declaração de 1789, o Código de Napoleão e as outras legislações estabelecem todo o sistema jurídico.

A o mesmo tempo é elaborado um novo sistema sobre outras bases, um sistema no qual as sociedades americanas e européias atingem o mesmo grau de cultura e civilização dando-se sem a intervenção do legislador.

É a noção da função social que faz descansar a uma idéia completamente realista eliminado pouco a pouco a concepção metafísica do direito subjetivo. O homem não tem direito a coletividade tampouco, mas todo indivíduo tem uma certa função na sociedade para executar certa tarefa. Sendo este precisamente o fundamento da regra do direto que se impõe a todos, grandes e pequenos, governantes e governados.

Nesta concepção que ocorrem todas as transformações das concepções jurídicas anteriores. Um exemplo destas transformações diz respeito à liberdade que se define em um sistema individualista de não fazer algo que prejudique o outro, a força do direito de não fazer nada. Esta é uma concepção ultrapassada não sendo moderna, pois liberdade hoje não representa isso. Todo homem possui uma função social que desenvolve e consequentemente possui o dever de faze-la; no entanto, este não tem o poder de permanecer inativo, de fazer o que bem entender e não tem o direito a inatividade, à ociosidade.

Outro exemplo diz respeito à propriedade, sendo esta no direito moderno inatingível, absoluta que tem o homem riqueza sobre ela. Esta é a condição indispensável à prosperidade e a grandeza das sociedades. Se estas não são cuidadas poderá haver intervenção de governantes, sendo legítimas estes obriga-los a cumprir suas funções sociais de proprietários, que consiste em assegurar o empenho das suas riquezas conforme seu destino.


CAPÍTULO II

A NOVA CONCEPÇÃO DA LIBERDADE

No capítulo anterior nos preocupamos em demonstrar como as transformações ocorrem e como o sistema civilista desaparece nas sociedades modernas. Foi demonstrado que em todos os países modernos é feito um novo sistema jurídico fundado em uma noção de ordem puramente realista e verdadeiramente socialista, sendo esta a Função Social. A Função Social será demonstrado por nos especialmente por suas transformações resultarem em um regime da liberdade individual.

O indivíduo aqui não tem direitos e a coletividade tão pouco os tem. No entanto todo indivíduo desempenha na sociedade alguma função, por que senão, se ele ficasse ao acaso do tempo resultaria em uma desordem, o quando menos um prejuízo social.

O indivíduo não poderia, é claro, cumprir sua função da maneira que bem intender, pois se assim fosse ele seria socialmente reprimido pela sociedade. E no caso ao contrário, ou seja, caso ele cumprisse sua função com êxito, realizando seus atos em razão do lugar que ocupa na sociedade este seria socialmente protegidos e garantidos. Sendo estes argumentos citados acima o fundamento do Direito Objetivo, a regra do direito.

Surge neste tópico a divisão do trabalho. Elemento de suma importância para a centralização social nas modernas nações civilizadas. A civilização caracteriza-se pela alta necessidade de se ter mais coisas e pelos meios de satisfação terem que ser em tempo muito rápido. Surgindo uma divisão das tarefas, funções, e também uma desigualdade em relação aos homens modernos. A divisão do trabalho social é um grande feito moderno, pois agora cada homem sendo este o mais rico ou mais pobre, o governante ou governado possui agora uma função a cumprir nos seio do dos vastos segmentos que formam o corpo social.

Lembramos aqui da celebre frase que já citamos: "Em resume, ninguém possui outro direito que o de cumprir sempre seu dever".O homem, seus governantes, os grupos sociais não possuem direitos, mas sim uma função social para cumprir, e esta sendo feita serão assegurados a ele proteção para a realização de todos os seus atos.

Deixando de lado a questão das famílias, por se tratar de um tema que envolve vários povos, tendo um caráter especial na organização da família de cada povo, citaremos os quatros elementos essenciais que constituem o sistema civil.

1º) A liberdade individual- implica como citaremos depois na autonomia da vontade individual. Este princípio esta incluso nos artigos 2º e 4ºcitados na Declaração dos Direitos de 1789 e no artigo14º da Constituição Argentina.

2º) A Inviolabilidade do Direito da Propriedade- a propriedade é um direito garantido constitucionalmente sendo equiparada a um bem como a vida. A propriedade seria o direito de usar, gozar, de alienar e de reivindicar (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi e ius reivindicatio). O proprietário possui o direito de usar o que não quer dizer que esteje usando, que será este o possuidor. A propriedade como todo as instituições tiveram sua origem e foi agregada com preferências, mudança de comportamento para chegar como esta hoje. Possue ela um comportamento que é infinito, podendo ser visualizada sobre um bilhão de ano, ou até mesmo sobre uma visão teológica. A propriedade individual concebida como direito, é o elemento fundamental de todo o Sistema Civil sendo o Código de Napoleão é o código da propriedade sendo este necessitado de ser substituído pelo código de trabalho.

3º) O Contrato- são negócios jurídicos. Por sempre dependerem de pelo menos duas emissões de vontades de pessoas diferentes pode-se classifica-los como negocio jurídico bilateral ou plurilateral. É no acordo de vontade que devemos encontrar o significado de contrato. A situação jurídica nova pode nascer em virtude de um contrato, não é qualquer acordo, mas sim conforme a lei tendo este que Ter a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Em outras palavras é acordo de vontade com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. O acordo de vontade é essencial aos contratos, é o consenso que nasce do contrato. Tal acordo deve versar sobre matéria de cunho patrimonial, econômico.

4º) Responsabilidade Individual por Culpa- analisando os atos ilícitos enquanto fontes das obrigações, vimos que eles geram para seu autor a obrigação de indenizar a vítima, a responsabilidade deles é advinda da responsabilidade civil sctrito sensu. É preciso que o ato ultrapasse o direito do qual é seu autor, é preciso haver uma palavra que é a culpa, sendo esta a ação ou omissão negligente, imprudente ou imperita. Negligencia pode ser entendido como a falta de cuidado de atenção, imprudência é assumir o risco absurdo e desnecessário e imperícia é a falta de habilidade que a pessoa deveria possuir. Somos responsáveis por nossos atos, no entanto existem momentos em que um indivíduo pode responder por danos provocados pela conduta de outra pessoa.

O primeiro elemento e mais importante do direito civil é sem dúvida é o direito a liberdade. Pode ser uma liberdade política que seja o direito reconhecido a todo cuidado de um país de participar em uma certa medida no governo. A liberdade se concebe em um direito subjetivo do homem que vive eme sociedade.

A liberdade não se expressa somente no campo político como também no desenvolver de sua atividade física, intelectual e moral, sendo principalmente um ato de vontade e sob certas condições cria situações jurídicas. Sendo este chamado de autonomia da vontade. Em todos os países civilizados existem leis que restringem o interesse do indivíduo sua atividade, outras que impõem a obrigação de ensino, a obrigação de previsão. Estas leis estão em contradições absolutas com a concepção individualista e subjetivista da liberdade.

Tem-se aqui uma nova definição de liberdade como sendo uma função que fundamenta todas as leis que impõem ao indivíduo obrigações positivas. Toda lei que impõs a todos a obrigação do trabalho seria perfeitamente legítima. Possivelmente a sanção de uma lei semelhante seria difícil. Mas se poderia resolver a dificuldade gravando ao que não se pareça com um imposto forte. São estas idéias que inspiram as leis de previsão obrigatória, e principalmente a Lei de 05 de abril de 1910 que estabeleceu na França os retiros de obreiros e camponeses, obrigando todo empregado e todo obreiro a reservar seu salário uma certa quantia que para a contribuição do patrão e do Estado para que na idade de 65 anos pudesse aposentar. As idéias são feitas tal os progressos, no sentido que indicasse que o princípio da obrigação, combatido vivamente todavia faz alguns anos foi votado por uma grande maioria nas Tribunas Francesas. A aplicação da leis esbarra, é verdade, em algumas resistências do país: mas é um período de transição e não duvido que, daqui alguns anos, o mundo do trabalho verá mais claro e aceitará sua aplicação geral.


CAPÍTULO III

A AUTONOMIA DA VONTADE

A autonomia da vontade é a liberdade jurídica e é o poder do homem de crer por ato de vontade em uma situação de direito, quando este ato tem um objeto legal. A autonomia da vontade é um princípio muito falado na parte de contratos. É o princípio que faculta às partes total liberdade para concluírem seus contratos. Funda-se na vontade livre, na liberdade de contratar que se exerce em quatro planos:

1º) Contratar ou não contratar. Ninguém pode ser obrigados a contratos, apesar de ser possível uma pessoa viver sem celebrar contratos.

2º) Com quem e o que contratar. As pessoas devem ser livres para escolher seu parceiro contratual e o objeto do contrato.

3º) Estabelecer as clausulas contratuais, respeitados os limites da Lei.

4º) Mobilizar ou não o poder judiciário para fazer respeitar o contrato, que, uma vez celebrado, torna-se fonte formal de direito.

A autonomia da vontade se refere à questão de sujeito de direito e pelo mesmo o problema da personalidade coletiva: questão de importância capital e com relação as quais se realiza uma evolução absolutamente análoga foi descrito pelo autor. Um evolução no sentido realista e social.

Iremos abordar neste ponto o princípio da autonomia da vontade e as conseqüências que a ele regerem. No código argentino a autonomia da vontade se montra muito claro com todos os seus elementos. Neste podemos encontrar uma série de artigos que formulam de uma maneira extremamente clara o princípio e suas conseqüências. Como por exemplo no artigo 19º diz: "poderão se renunciar todos os direitos conferidos pela Lei, como tal que só olhem ao interesse individual e que não esteja proibida sua renuncia". Citamos também o artigo 30º: "são pessoas todos os entes suscetíveis de adquirir direitos ou contrair obrigações".E finalmente o artigo 994º onde se encontra a definição de ato jurídico: são atos jurídicos, os atos voluntários legais, que criam modificam, transferem, conservam ou aniquilam direitos.

São pessoas todos os serem capazes de adquirir direitos. Dizer que ela é sujeito de direitos é o mesmo que dizer que ela é titular de direitos. Os direitos subjetivos se dividem em duas classes, quanto à pessoa (objeto do direito) e quanto as suas qualidades.

O direito subjetivo será público quando a pessoa da qual se exigir for de direito público. Assim o direito que temos de exigir do Estado que se manifeste, enquanto Juiz, ou seja, o direito que temos de exigir que o Estado atue, resolvendo nossos conflitos, é público. Será privado, se a pessoa contra o qual o exercemos, for de Direito Privado, isto é, se for um particular, pessoa física ou jurídica.

Alguns autores como por exemplo IHERING sustentam que o direito subjetivo é o interesse socialmente protegido. Todo ser dotado de vontade, tem um conjunto de direitos que a Lei confere ou ao menos o reconhece e que formam seu Estado, sua esfera jurídica. Todo sujeito de direito que possue sua vontade livre é autônomo, e quando este realizar um ato jurídico será protegido socialmente enquanto for um ato de vontade em que não tenha como objeto algo que seja proibido em lei.

Assim possui como efeito estes atoa a diminuição da esfera jurídica do sujeito de direitos e aumenta em contrapartida a esfera do outro. Toda situação jurídica se refere a uma relação entre dois sujeitos de direitos sendo que a vontade de um que é titular do direito será gravado com a obrigação do outro. Resumindo:

1º) Todo sujeito de direitos deve ser sujeitos de vontade.

2º) Todo ato de vontade de um sujeito de direito está socialmente protegido como tal

3º) Está protegido a condição, sem embargo, de que tenha um objeto legal.

4º)Toda relação jurídica é uma relação de dois sujeitos de direitos dos quais um é sujeito ativo e outro sujeito passivo.

A vida em sociedade só é possível com organização, daí a necessidade do direito. A sociedade cria o direito para formular as bases da Justiça e segurança. Mas o direito não gera o bem-estar social sozinho. O sujeito é um sujeito de direitos, e todo sujeito de direitos deve ser um sujeito de vontade. Uma característica essencial dos sujeitos de direitos é a personalidade, sendo esta atributo importantíssimo do direito. Daí dizermos que a personalidade é atributo jurídico, não sendo esta natural, tanto não sendo que antigamente havia seres humanos aos quais o direito não atribuía personalidade, como por exemplo acontecia com os escravos. Sem duvida que houve sempre nas sociedade mais individualistas certas coletividades cuja atividade jurídica era preciso reconhecer e cuja situação era preciso garantir. Não se podia ver nelas uma vontade, nem ainda que fosse um estado potencial. Havia a vontade dos indivíduos que constituíam sua coletividade e a vontade do fundador, e estas vontades individuais não poderiam servir de base à personalidade jurídica da coletividade mesma. Imaginou-se então a ficção das pessoas coletivas e: só os indivíduos são pessoas reais, a coletividade não tem vontade distinta de seus membros, mas a lei em sua onipotência pode concede-las a personalidade jurídica.

As pessoas jurídicas são entidades criadas para a realização de um fim e reconhecidas pela ordem jurídica como sujeitos de direitos e deveres. São conhecidas como pessoas morais no direito Francês, e como pessoa coletiva no direito Português.

Existem várias teorias para explicar a natureza da pessoa jurídica. Conhecer a natureza de determinado instituto é saber o que é este instituto, é conhecer sua essência. A Teoria da Ficção é uma teoria clássica, originada do direito canônico, com base no direito romano. Segundo esta pessoa jurídica é puro fruto da imaginação, expediente técnico, sujeito aparente, sem qualquer realidade. As pessoa jurídicas não passam de projeção de nossa mente, de pura abstração. Surgem então as associações, explícita no artigo 45º do Código de Napoleão: "começa – diz – a existência das corporações, associações, estabelecimentos, etc., com o caractere de pessoas jurídicas, desde que o dia em que fossem autorizadas pela lei ou pelo governo com a aprovação de seus estatutos e confirmação dos regimentos na parte religiosa". Assim é como 1884 que reconhecia as associações ou os sindicatos profissionais, em 1898 as sociedades de socorros mútuos, em 1901, finalmente, a liberdade geral da associação.

Começa o mundo, jurista alemães e franceses ao esforço mais curioso que se produziu na história das doutrinas jurídicas, para tentar explicar e demonstrar que independentemente de toda intervenção do legislador a coletividade constituída como fim legal é um efeito do sujeito de direto, possue uma personalidade jurídica diferente de seus membros. Zitelmann tenta demonstra que há em toda coletividade uma condição distinta dos associados a qual serve de base a personalidade jurídica da coletividade, chegando até em dizer que as fundações são sujeitos de diretos e que a vontade do fundador, morto quem sabe há séculos, se sobrevive a si mesmo e constitui sujeito de direito.

Outro grande autor Saleilles se esforça em demonstra que no fundo todas as discussões não tem grande importância.

As coletividades, associações, corporações, fundações, são ou não são sujeitos de direitos por natureza. A única questão que se planta é uma questão de fato. Caso afirmativo, todos os atos realizados com este fim devem ser reconhecidos e protegidos juridicamente. A afeição dos bens a esta fim deve ser protegida também. Não necessita saber se a coletividade é ou não sujeitos de direitos capaz de ser parte em um ato jurídico, sem somente se o fim perseguido pela coletividade se conforma interdependência social, e se o ato considerado se realizou ou não em vista desse fim. Somente direi se os bens estão juntos a um fim coletivo reconhecido conforme com a solidariedade social, esta junção deve ser protegida. Não necessita investigar se o indivíduo que quer e que faz com um fim coletivo é o órgão ou mandatário ou o comissionado da pretendida pessoa coletiva. A sociedade moderna não se compõe somente de indivíduos mas também de grupos, sendo os indivíduos as células que compõe o organismo social se aglomerando e formando os grupos, cada um deste estando determinados a uma missão e esta missão deve estar protegida juridicamente.

As leis e as jurisprudências modernas entram resultantemente, sem notá-lo quem sabe seus autores na via que foi indicado. E isto é uma prova, a vez que é a idéia que acabo de desenvolver e do que antes ensinava: o direito se forma de uma maneira espontânea sem que se dão conta aqueles que contribuem a elabora-lo. Uma coisa surpreendente desde logo quando se lê a lei é que nenhuma só vez se encontra nela a expressão tradicional da personalidade jurídica. Sem dúvida se encontra todavia em muitas das leis posteriores a 1901


CAPÍTULO IV

O ATO JURÍDICO

Aqui se tenta mostrar como a primeira conseqüência derivada do sistema civilista da autonomia da vontade esta destruída pelos homens e como se elabora o direito moderno sobre o fundamento da função social, em um sistema que surge a idéia da personalidade jurídica coletiva, reconhecendo e protegendo a atividade e o patrimônio dessa coletividades, associações e corporações.

Relembrando o que foi dito anteriormente o direito e um sistema civilista onde todo sujeito de direito deve ser sujeito de vontade. No entanto existe posições contrárias a este pensamento que diz que o direito moderno protege a atividade jurídica da coletividade, podendo ver estas como sujeitos de direito. Em segundo lugar em todo o sistema civilista todo ato de vontade de um sujeito de direito é protegido como tal.

Aqui esta um princípio individualista de nossos códigos, e a conseqüência rigorosamente lógica deste sistema. Admite-se na concepção civilista que cada indivíduo tem como tal uma esfera jurídica que tem por fundamento e por medida seu poder natural de querer e que o regime jurídico de uma sociedade esta constituído pela combinação de esferas jurídicas e dos indivíduos que a compõem, resulta logicamente na vontade individual do onipotente, devendo o direito objetivo proteger a vontade individual de cada um.

O ato jurídico seria então todo ato de vontade que tem por objetivo modificar a esfera jurídica de um indivíduo. Seria ele todo ato jurídico humano. É assim toda ação ou omissão do homem, voluntária ou involuntária, que cria, modifica, ou extingue relações ou situações jurídicas. Ato jurídico em sentido amplo, admite três espécies a saber: ato jurídico em sentido estrito, negócio jurídico e ato lícito. O ato jurídico protege a vontade jurídica e unicamente por que é a vontade individual. Todo o direito moderno, pelo contrário, se revolta contra o princípio aqui compreendido. Para a transmissão da propriedade e constituição do direito real, em todas as partes se organiza um sábio sistema que possuem ambos atos verdadeiramente sociais. Mas não é todo. O direito moderno tende a admitir cada vez mais que, de uma maneira geral, a produção do direito não é e não pode ser um ato interno de vontade, senão a manifestação exterior da vontade, a declaração da vontade. Isto é também uma conseqüência direta da socialização do direito. Não se vê o direito objetivo, mas a proteção do sujeito de vontade que supõe cada indivíduo humano, o ato jurídico era essencialmente o ato de vontade interna do sujeito de direito e esse ato de vontade interna era o que o direito o protegia. Mas desde o momento em que admite em que a situação do direito não tem valor e não merece proteção senão quando corresponde a um fim social que todo situação de direito não tem força senão na medida em que se possue um fundamento social, que pode nascer mas que de um ato jurídico por se só mesmo tenha caráter social; não pode pois resultar de um ato de vontade externa, por que a vontade que se haja manifestado no exterior é de ordem puramente individual, não chega a ser um ato social senão em virtude de sua manifestação.

O direito moderno não exige que a vontade se manifeste de forma determinada, verbal ou por escrito. Exige somente que a vontade tenha sido expressada de uma forma qualquer. Não pode proteger o mero ato de vontade interna.

Suponhamos que a vontade real não coincida com a vontade declarada, que há uma diferença de mais ou de menos, que exista em uma parte uma falha de coincidência, poderá obter o efeito de direito produzido senão outro diverso do que realmente declarado quer? Em sistema tradicional e clássico isto é possível. De acordo com dispositivo no artigo1156 do Código de Napoleão. No sistema novo de declaração de vontade a parte não pode oferecer esta prova. Pode provar (em certa decisões de jurisprudências noa possue esta possibilidade) que não havia um ato de vontade, então não pode obter o reconhecimento dos efeitos que não havia declarado querer e quando na realidade não tinha querido.

O fundamento do ato jurídico no que preside em seu nascimento e na medida de seu alcance, é a declaração do agente e não a vontade que esta declarada deva traduzir.

Com a socialização do direito moderno o que se protege é o ato interno de vontade, é a declaração e vontade, por que somente ela é um ato social Este ato de vontade deva estar protegida por uma condição de ser um objeto lícito. Esta é a condição necessária e suficiente para a proteção jurídica do ato de vontade. Os objetos dos atos jurídicos devem ser coisas que estejam no comercio que não fossem proibidas, se por algum motivo especial esta fossem não poderiam ser objetos jurídicos. A coisa deve ser lícita na obrigação caso contrário não ter efeito algum. Ato jurídico ilícito é todas atuação humana, omissiva ou comissiva, voluntária ou involuntária, contrária ao direito. São as ações da conduta humana desejadas (culposa) ou indesejadas (dolosas) que produzem efeitos contrários ao direito. O ato lícito são aqueles que repercutem na esfera jurídica sendo regulados pelo direito. A ilicitude implica sempre lesão a direito pela quebra de dever jurídico.

Outra conseqüência da socialização do direito é que o elemento fim possue grande importância. Para que um ato de vontade possa produzir um efeito no direito, é preciso sempre que tenha um objeto lícito, mas isto não basta. É preciso também que seja determinado um certo fim, e que este seja um fim de solidariedade social, um fim que tenha um valor social conforme o direito objetivo considerado no país. Esta aqui um novo elemento que penetra no direito tradicional e que produz uma transformação profunda.

Confunde-se aqui o objeto com o fim do ato jurídico, pois em todo ato de vontade há um motivo determinante e este é precisamente o fim do ato jurídico, que é o ato de vontade considerado.

A ultima proposição derivada do princípio da autonomia da vontade é que toda situação jurídica se refere a uma relação entre as pessoas, entre os sujeitos de direito, do qual um é o sujeito passivo e outro é o sujeito ativo. Se existe algum dogma na doutrina civilista é este. E os juristas romanos citam o vinculum juirs e os autores mais recentes dominados pela doutrina individualista.

Há que se mostrar que em efeito a doutrina da autonomia é estranha ao sistema individualista, a situação do direito não pode concebi-se mais com a relação entre os sujeitos. No artigo 994 do Código argentino disse expressamente. Sem dúvida nenhuma os civilista tem entendido que de uma maneira geral a situação jurídica de um proprietário de um direito real não implica em um relação entre sujeitos de direito, que se exerce diretamente sobre a coisa, sem que haja sujeito passivo. Para Planiol que possue uma obra notável, tem tido um esforço desesperado em salvar a ruína do sistema civilista e individualista, não há cuidado em demonstrar que isto implica em uma contradição evidente com o princípio do sistema e que a situação jurídica do proprietário, o titular de um direito real, deve analisar em uma relação entre sujeito titular de direito e um sujeito passivo, que é aqui toda pessoa que se opõe ao direito.


CAPÍTULO V

O CONTRATO E A RESPONSABILIDADE

Existe uma instituição jurídica que sem ser conseguência necessária do princípio da autonomia, se refere a ela sem embargo, de uma maneira íntima. É o contrato e a regra de nossos códigos seria que nada poderia nascer de um contrato a menos que não haja disposição em contrário expressa na lei de seu nascimento. A regra segundo, em princípio, só o contrato pode criar um situação de direito, não é exata. Ao lado do contrato aparece novas categorias de atos jurídicos que os civilistas querem a todo compreender. Na verdade são atos absolutamente diferentes, que são atos unilaterais. Isto é o queria demonstrar na primeira parte deste capítulo.

No sistema civilista é perfeitamente lógico que somente o contrato possa criar uma situação de direito. Se na esfera jurídica cada indivíduo tem por fundamento e por medida a vontade deste, e se toda situação de direito é uma relação existente entre dois indivíduos, do qual um é sujeito passivo e outro sujeito ativo, é preciso evidentemente um acordo de suas vontades para modificar em mais a esfera jurídica de um ou em menos a esfera jurídica do outro. Este é o laço que liga as pessoas, laço estabelecido ente as vontades.

O contrato é um meio de civilização, de educação do povo para a vida em sociedade. Aproxima os homens abate a diferença. As clausulas contratuais dão aos contratantes noção de respeito ao outro e a si mesmo, visto que afinal empenharam sua própria palavra. Por meio dos contratos as pessoas adquirem noção do direito como um todo, pois em ultima instância, um contrato nada mais é que uma miniatura do ordenamento jurídico, em que as partes estipulam deveres e direitos, através de clausulas que passam a vigorar entre elas. Ora o ordenamento legal nada mais é que um conjunto de normas abstratas, destinado a todo o grupo social. Por meio dos contratos as pessoas aprendem a lutar pelo direito como um todo, de vez que, lutando por seus direitos contratuais, adquirem a visão necessária do funcionamento do ordenamento jurídico.

Planiol diz que não existe outras fontes de obrigações que não ser os contratos e a lei. Evidentemente que a doutrina tradicionalista diz o mesmo, fora os contratos, o acordo de vontades modifica as esferas jurídicas respectivas. O contrato recebeu do direito romano uma estrutura muito forte e muito rígida, em que se conservam até hoje em nossos códigos modernos. O número dos contratos não são limitados, como era o direito romano, as convenções são livres segundo o Código de Napoleão e o Código Argentino vale como lei entre as partes, tendo como condição indispensável que o objeto seja lícito. Para que os contratos sejam válidos, produzindo os efeitos exigidos pelas partes, deve aliás como qualquer negócio jurídico, preencher certos requisitos e pressupostos de validade. E para que haja um contrato é preciso que o ato de vontade de uma das partes seja determinando pelo ato de vontade da outra.

Quando estas diversas condições não estão presentes pode se afirmar que não há contrato em direito romano e no sistema civilista. Pode haver concurso de vontades no lugar de contrato. Na vido das sociedades modernas existem muitos casos que a situação jurídica produza ato que não tenha verdadeiramente caráter do que acabamos de designar. Em nada tem de estranho. Pois há a necessidade de um contrato para dar nascimento ao direito, se refere a idéia de que a relação de direitos é sempre um acordo de vontades, desde o momento em que se reconhece uma situação de direito não tem sempre este caráter, se reconhecendo também que pode nascer de atos que não tem o caráter de contrato no sentido civilista. No entanto a maioria dos jurista dominados pela corrente tradicionalista, em lugar de ver todos estes atos como formas jurídicas novas, como é o caso da personalidade coletiva, estão realizando esforços tamanhos para demonstrar que todos estes novos atos se referem a contratos.

O contrato de adesão é por vez é um dos mais conhecidos. Como regra geral, a formação do contrato é precedida de livre discussão, em que as partes debatem os termos do negócio. Os contratantes estão em pé de igualdade, o que decorre do princípio da autonomia da vontade.

No contrato de adesão, a livre discussão é eliminada, por que uma das partes não goza de liberdade contratual para discutir os termos do contrato, facultando-lhes somente aceitar ou rejeitar em bloco.

No contrato clássico as partes discutem e fixam o conteúdo do contrato. Na sua imagem tradicional, o contrato é normalmente precedido de uma livre discussão, entre os contratantes, sobre o teor de cada clausula. O conteúdo concreto da avença decorre do querer daqueles que contratam, tendo com pressuposto a igualdade jurídica das partes, um das premissas que o liberalismo individualista assentava a força soberana do contrato.

Ocorre que o comércio jurídico manifestou-se, ou seja, as pessoas, de forma continuada, celebram contratos não precedidos de qualquer fase negociatória. A prática jurídico-econômica racionalizou-se e especializou-se. Manifesta a tendência para a simplicidade e uniformidade, o que levou as grandes empresas a uniformizarem os seus contratos, como forma de acelerar as operações necessárias à colocação dos produtos e a planificar, nos diferentes aspectos, as vantagens e as adstrições que lhes advêm do tráfico jurídico. As alterações da estrutura do mercado e da própria morfologia dos operadores econômicos ensejaram, em um quadro jurídico neutral, apoiado na pressuposta igualdade daqueles que intervém no tráfico, a afirmação triunfante de diversidade posições de domínio. As sociedades técnicas e industrializadas da atualidade feriram os parâmetros tradicionais da liberdade contratual. O pactuante mais forte, em determinado valor de vida econômica em que se realiza o contrato, estabelece antecipadamente, e de forma genérica, o conteúdo do contrato. O que resta à outra parte é apenas a liberdade de contratar ou não contratar aderir ou não aderir, mas não tem qualquer ingerência no conteúdo concreto da avença.

Se existe um contrato de transporte, a responsabilidade do Estado portador deverá ser apreciada segundo o direito como do contrato de transporte, é puramente contratual. Por outro lado se existe simplesmente um ato unilateral do administrador que quer usar conforme a lei, um serviço público estabelecido pelo interesse de todos, se encontra na presença de uma prestação de responsabilidade de serviço público com os particulares, prestação cuja solução se refere a ordem de idéias absolutamente diferentes.

Os atos mais interessantes que aparecem nas relações jurídicas são aqueles chamados de contratos coletivos. Existe um contradição na expressão. O contrato é por sua natureza e por definição uma coisa essencialmente individual. O contrato coletivo nas relações modernas aparecem sobre todos os outros atos: na concessão de serviços públicos e no contrato coletivo de trabalho.

A concessão de maneira geral é o ato pela qual uma atividade pública, o Estado, providencia, cuida, encarrega a um particular, em geral a uma companhia, assegurar conforme condições fixadas, o funcionamento do serviço público. Estes atos encontram-se em todos os países modernos, com as mesmas características essenciais.

As concessões são certamente convênios. Contem um elemento de caráter contratual em sentido rigoroso, sendo este que regula unicamente as relações da coletividade outorgante e o concessionário, por exemplo em todas as causas financeiras. Mas este atos contem de mais importantes uma série de disposições que interessam a terceiros, ao público por exemplo, todas aquelas que explicitam a exploração das tarefas, e também que figuram as condições de trabalho de obreiros e empreitadas. Estas clausulas afetam diretamente as pessoas estranhas ao contrato; o público, os viajantes, que evidentemente não são parte do contrato de adesão. Este contrato só possue efeito enter as partes contratantes, não prejudicam terceiros. De maneira geral pode-se inserir nestes contratos clausulas que produzem efeitos em terceiros. Clausulas que beneficiam um terceiro.

Este contrato se apresenta em condições diferentes, mas seus caracteres jurídicos são análogos ao do contrato de concessão. O contrato é um acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas. O contrato de trabalho é definido nos nossos dias como sendo o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obrigasse perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviço.

O contrato coletivo não pode produzir efeito contrário em relações de obreiros e patrões que não façam parte dos sindicatos no momento em que o contrato foi pactuado.

O contrato coletivo é uma categoria jurídica absolutamente nova e por concreto formam os quadros tradicionais do direito civil. É um convenio-lei que regula as relações das classes sociais. Não é um contrato que produza obrigações especiais, concretas e temporais enter os sujeitos de direito. É uma lei que estabelece relações permanentes e duradouras enter os grupos sociais, é um regime legal no qual devem ser pactuados os contratos individuais entre os membros dos grupos.

Artigo 1382º diz que: "Todo erro do homem que causa um dano a outro obriga aquele por culpa do dano a produzir o reparo". Nas relações de sujeitos de direito uma obrigação não pode ser mais criada por um contrato. Se um sujeito haja com negligencia ocasionando um dano a outro este será obrigado a reparar o dano, o prejuízo causado ao sujeito de direito, tendo este que provar a culpa ou negligencia do autor. O princípio da imputabilidade moral é o único fundamento da responsabilidade civil, assim como a responsabilidade civil, assim como a responsabilidade penal do sujeito de direito. Daí o nome de Responsabilidade Subjetiva. Não é espantoso que o domínio da responsabilidade subjetiva tenha se reduzido, é que este princípio não pode intervir quando se trata de relações de indivíduo com indivíduo, senão em relações de grupos enter si e de relações de grupos com indivíduos. Para saber se existe a responsabilidade não basta saber se houve culpa negligente, senão qual o grupo que deve suportar o risco.

Hoje em dia, a vida social, é portanto, a vida jurídica, é o produto de um direito de trabalho entre as atividades individuais e as atividades coletivas. Os grupos não são sujeitos de vontade; não podem ser pessoas responsáveis. A atividade do grupo não é um, elemento menos do grupo. Se este utiliza o benefício imediato, é justo que suporte o risco que faz correr aos indivíduos e aos demais grupos.

O sistema esta fundado todo ele sobre a idéia segundo a que o tesouro público deve suportar a carga do risco que correm os particulares por causa do funcionamento dos serviços públicos.


CAPÍTULO VI

A PROPRIEDADE - FUNÇÃO SOCIAL

A propriedade, em sentido socialista, é uma instituição jurídica formada para responder a uma necessidade econômica, deve como conseguência haver transformações no entendimento e definição de propriedade.

Sem embargo a propriedade é uma instituição jurídica que se possuiu para responder a uma necessidade econômica. Por conseguinte, a propriedade como instituição jurídica deve se transformar também. A necessidade econômica é a de destinar certas riquezas a fins individuais ou coletivos definidos e por conseguinte da necessidade de garantir e proteger socialmente esta destinação. Para isto é necessário que todo ato realizado conforme fins seja sancionado e que todos os atos que lhes sejam contrários se reprimam socialmente. A instituição social organizada para atender a este duplo fim é a propriedade no sentido jurídico da palavra.

Necessidade econômica geral a qual tem vindo a responder a instituição jurídica da propriedade. A propriedade no Código Civil de Napoleão e nos principais códigos civis-Trata-se da necessidade de direcionar certas riquezas a fins individuais ou coletivos definidos, e por conseguinte a propriedade de garantir e proteger socialmente esta obrigação.

Para isso ocorra é preciso duas coisas: primeiro, de uma maneira geral, em todo ato realizado conforme a um de seus fins seja sancionado; e em segundo lugar é preciso que todos os atos que lhes sejam contrários se reprimam socialmente.

É a manifestação por excelência da autonomia da vontade humana, da autonomia do indivíduo, como poder legislativo é a manifestação por excelência da soberania do Estado. Dominium e Imperium são dois conceitos jurídicos que possuem a mesma origem.

São conhecidas as conseqüências que resultam desta concepção da propriedade-direito. Principais:

1º) O proprietário tem o direito de usar, gozar e de dispor da coisa, tem o mesmo direito de não fazer e de conseguinte de deixar suas terras sem cultivar edificar ou conservar permitindo, assim que fiquem improdutivas.

2º) O direito de propriedade é absoluto. Absoluto com relação ao poder público, que unicamente pode realizar algumas restrições por interesse da polícia, pelo que não pode locar alem do que pagou com uma justa e prévia indenização. O proprietário pode legitimamente realizar sobre a coisa atos ainda que não tenha nenhum interesse em realiza-lo.

3º) O direito de propriedade é, ademais, absoluto em sua duração.

4º) O sistema civilista, a proteção a propriedade, não vai além de sua finalidade direcionada ao seu titular.

As conseqüências que resultam desta concepção são, em sua maior parte, rechaçadas hoje em dia pela jurisprudência. Todo o sistema esta a cominho de desaparecer. Causa gerais deste desaparecimento: primeiramente, a propriedade de direito subjetivo é uma concepção de ordem puramente metafísica, em contradição radical com o positivismo moderno.

Na sociedade moderna com fundamento de uma nova concepção de propriedade impera uma profunda consciência de interdependência social, assim com a liberdade, é o dever do indivíduo de empregar sua atividade física, intelectual e moral no desenvolvimento. Todo o indivíduo tem obrigação de cumprir na sociedade certa função em razão direta do lugar que ocupa. A propriedade é a função social do possuidor da riqueza. A utilidade individual é protegida e resulta em uma atividade social.


APÊNDICE PRIMEIRO

A TEORIA DE MICHOUD E AS CONCEPÇÕES METAFÍSICAS

Divergência profunda que divide os juristas: alguns querem manter as antigas concepções metafísicas de direito subjetivo e de sujeito de direito, outros querem eliminá-las para tratar de recorrer aos atos.

Michoud é um representante eminente das tendências metafísicas. Ao escrever dois admiráveis volumes sobre a personalidade moral, desinteressou-se por completo da realidade das coisas.

Supondo um fenômeno jurídico é toda situação que implica uma proteção social: é pois uma realidade e os elementos que o constituem também são reais, Michoud mesmo afirma que os direitos subjetivos, os sujeitos de direito são realidades.


APÊNDICE SEGUNDO

RESPOSTA A ALGUMAS CRÍTICAS

O direito natural tem sido sempre considerado como regra absoluta, ideal, invariável, da qual todos os homens tem naturalmente a intuição. A regra de direito que funda sobre a comprovação da interdependência social, é uma regra variável e contigente, produto dos fatos sociais e demonstrado pela observação.

Uma lei não se impõe mais que quando é conforme as condições da vida atual.

No eixo da solidariedade não se pode deduzir existência de uma regra que será obrigatória par ao homens por que ela seja boa. Em outras palavras não se pode deduzir uma regra moral. O homem por ser um homem social está obrigado a conforma-se com a lei de interdependência, pois se não ocorrer assim resultará em uma reação social e ao menos uma desordem social.


APÊNDICE QUARTO

A RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO E A JURISPRUDENCIA FRANCESA

O Tribunal de Colmar através de uma sentença muito antiga disse: se for um princípio que o direito de propriedade é um direito de certo modo absoluto, que autoriza o proprietário a usar e abusar da coisa, sem embargo, o exercício deste direito, como é de qualquer outro, deve ter por limite a satisfação de um interesse sério e legítimo. O tribunal de Casación disse que um proprietário não pode fazer escavações em seu terreno quando não tem objeto e ocasiona um prejuízo ao vencido.

Os civilistas clássicos tem sustentado energicamente este princípio da propriedade de direito absoluto e criticado essas decisões. Outras civilizações, tem aceitado a idéia de uma limitação ao direito de propriedade. Mas limitar o direito de propriedade fora das serventualidades de utilidade pública. Não parece ser uma coisa muito grave? Quantas discussões e distinções escolásticas não podiam Ter conduzido a nada. É inevitável, por que por uma parte se afirma que a propriedade é um direito discricionário de gozar e de dispor de uma coisa, e por outra parte se afirma que o direito discricionário possue limite. Para se explicar as jurisprudências não basta dizer que o direito de propriedade é limitado. Se em efeito o direito de propriedade não for mais limitado, resultaria do proprietário tão somente abster-se de certos atos com relação a certas coisas.

Tem sido inventado um procedimento pelos juristas para salvar as conseqüências que procedem logicamente do caráter absoluto do direito de propriedade e mantêm ao mesmo tempo esse caráter.


III – CONCLUSÃO

Vimos através deste texto que as transformações ocorreram sim. Questionava-se no texto que a propriedade deveria ou não deveria ser um direito e sim uma função. Esta hoje em dia é um dos elementos da propriedade. Função é dinamismo, é produção. A função social passa a ser objetivo principal da propriedade. Passando ela de ser direito sujeito do proprietário e transformando-se em função social do possuidor de riqueza

A propriedade como todas as instituições teve sua origem e foi agregando com preferencias mudanças de comportamento para chegar como esta. A propriedade possue conteúdo infinito, podendo ser visualizada sobre um bilhão de ano, ou até mesmo sobre uma visão teológica.

A propriedade não possue função social, entendido nos dias de hoje. Por qualquer que seja a teoria. Teologicamente ela não encontra sustentação para o seu exclusivismo, o homem para sobreviver precisa das coisas, sob o ponto de vista normativo a propriedade existe por que a sociedade a criou. O erro da expressão função social da sociedade é por que deveria ser função social da posse.

Seguindo um noção social e real do direito o indivíduo não pode usar e abusar de seus direitos. Deve este realizar o seu trabalho seguindo o fim que beneficiara toda a coletividade e não somente a ele. E agindo assim ele deverá ser protegido pelo Estado. Por isso dizendo que é real. E socialista por que usa toda a sociedade e não somente uma pessoa.

Por fim, possue o autor uma crítica extremamente importante. O sistema civilista é essencialmente individualista e como tal não pode ser substituído pelas civilizações modernas.


IV – BIBLIOGRAFIA

Comentários


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