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Fundamentos da Pena

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Tema: Resenha do Livro

Fundamentos da Pena

Teresina, maio de 2006


Introdução

O presente trabalho tem como finalidade fazer uma resenha crítica do livro Fundamentos da Pena do professor de Direito Penal e Procurador de Justiça Oswaldo Henrique Duek Marques. Esta obra, que está dividida em cinco capítulos, teve origem em tese apresentada em concurso para Livre Docência, na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

O autor apresenta uma análise do fenômeno punitivo, com o objetivo de demonstrar a necessidade de afastar das penalidades seus conteúdos de fundo emocional, para que possam atingir, com eficácia, sua almejada função preventiva e socializadora. Para tal, ele faz uma retrospectiva histórica, analisando as várias teorias filosóficas que explicam a origem da pena.

Seu livro parte da análise da origem e sentido da punição nos povos primitivos, passando para análise dos sistemas punitivos medievais, chegando à era contemporânea, com realce para o estudo das diversas correntes de política criminal.


Capítulo I – A pena na cultura dos povos primitivos

O homem primitivo achava-se muito ligado à sua sociedade, pois fora dela corria riscos, estava desprotegido. Segundo o autor, essa ligação refletia-se na organização jurídica primitiva através do vínculo de sangue, originando a chamada vingança de sangue, que consistia no dever sagrado de um membro de determinada família ter que matar um membro de uma outra família se um de seus descendentes tiver sido morto. Essa vingança poderia ser também coletiva, se a pessoa de seu grupo fosse atingida por um estrangeiro. No caso da ofensa ter sido praticada por membro do mesmo grupo, era feita a expulsão do ofensor. Assim, a vingança de sangue tinha o poder de desfazer a ação do malfeitor, por meio de sua própria destruição ou banimento. Com a destruição do autor, buscava-se apagar ou compensar o dano causado por ele. Aqui, não é o culpado que mais interessa, mas as vítimas não vingadas. A vingança, portanto, cumpre seu papel punitivo ao funcionar como um golpe de mágica capaz de desfazer a conduta criminosa com o castigo imposto ao transgressor.

Posteriormente, essa vingança passou a ser administrada por um poder central, visto que, algumas vezes, a vingança atingia crianças e idosos. A transferência da punição para um poder central não teve por fundamento o abrandamento da vingança em si, mas o de manutenção de uma ordem social e também de evitar as guerras intermináveis, que enfraqueciam a própria comunidade. Como conseqüência dessa transferência, a vingança passou a ser aceita no contexto social e inserida nos sistemas punitivos. Desta forma, pode-se perceber que a principal razão para se impor um limite à vingança foi a preservação da comunidade, que foi posta em perigo pela vingança particular.

Além da vingança de sangue, havia ainda os totens e tabus que regiam as comunidades primitivas, com reflexos no sistema punitivo. O totem é, na maioria das vezes, um animal que mantém uma relação peculiar com a família, funcionando como uma espécie de guardião. Em compensação, os membros da família têm a obrigação de não matar ou destruir seu totem e evitar comer sua carne. A violação aos princípios totêmicos implicava punição para os transgressores. O tabu constituía uma proibição convencional, decorrente de uma tradição, com caráter sagrado, transmitido de geração para geração. O sentimento de vingança, como manifestação totêmica, ou decorrente dos tabus, foi a primeira expressão da fase mais remota de reação punitiva entre os povos primitivos.

O autor conclui este capítulo observando que a vingança de sangue e a purificação das violações totêmicas ou decorrentes de tabus possuíam um ponto em comum: ambas refletiam uma agressividade destrutiva, incapaz de realizar a reparação mágica da qual estavam incumbidas ou de resgatar as perdas ocasionadas pelas infrações.


Capítulo II – A concepção da pena na Antigüidade

A vingança, com já foi visto, era vinculada aos laços de sangue e, portanto, particular, transforma-se gradativamente em divina, passando a ser regulada pelos sacerdotes. A pena, então, encontra sua justificativa em fundamentos religiosos e tinha por finalidade satisfazer a divindade ofendida pelo crime, sem, no entanto, deixar de ter um aspecto de vingança individual.

Nesta época, a crença nas divindades era tão grande que a autoridade simbolizava a vontade dos deuses, dos quais emanava o direito de punir. A crença na Justiça Divina, porém, não era exclusivo dos povos antigos, visto que no período medieval esta concepção permaneceu.

Entre os hindus, a principal fonte do Direito era o costume, que completava os preceitos contidos nos livros sagrados. A mais importante das leis penais da Índia estava contida no livro de Manu. A pena tinha por objetivo garantir o cumprimento dos deveres recíprocos entre as castas da sociedade.

O Direito hindu prescrevia três tipos de sanções: purificação, expiação e a pena propriamente dita. Nessa última categoria incluíam-se as penas corporais. O caráter religioso era bem marcante nas penas de morte, aplicada nos crimes mais graves.

O direito e a religião também estavam interligados entre os hebreus. Sua principal fonte de Direito encontrava-se na Bíblia, nos livros do Pentateuco, que continha a Lei revelada por Deus aos israelitas. O crime era considerado um pecado, e a comunidade era responsável perante Deus e não diante de um poder terreno. Entre os hebreus, já havia uma regulamentação e um controle da vingança de sangue.

Pode-se dizer que na sociedade hebraica houve um avanço no tratamento penal pois foi feita a distinção entre homicídio doloso e o culposo, demonstrando-se, assim, uma preocupação com o aspecto subjetivo do crime.

Na Grécia Antiga também foi verificada uma temática religiosa nas aplicações penais. Quem violasse os costumes ficaria exposto à vingança divina.

Já na Grécia Heróica, a concepção grega de Justiça tem sua principal fonte nos textos de Hesíodo e nos poemas de Homero. Aqui, a vontade dos deuses, representada pelo rei, era a fonte suprema de autoridade. Posteriormente, com os sofistas, a razão passou a ser a fonte do conhecimento. Essa filosofia, gradativamente, contribuiu para modificar a finalidade atribuída à pena, que deixaria de satisfazer uma determinada divindade e passaria a satisfazer a própria comunidade. Platão, um grande representante dos sofistas, acredita que a pena, quando merecida por quem a recebe, tem por objetivo torná-lo melhor ou servir de exemplo para os outros. Ele defendia o caráter expiatório da pena e sua função intimidativa, de prevenção geral, como forma de proteção da Cidade.

Aristóteles tinha outra concepção de pena. Em sua concepção, a pena seria o meio apto a atingir o fim moral pretendido pela convivência social e teria como objetivo restabelecer a igualdade entre os indivíduos, violada pelo ato delituoso, com uma punição proporcional ao dano causado.

Em Roma, na época de sua fundação, a pena tinha caráter sagrado. Na época da Realeza, o Direito Romano distinguia os crimes públicos (como a traição ou a conspiração contra o Estado e o assassinato) dos privados (ofensa particular).

No Direito romano, a pena teve várias finalidades: castigo, emenda, satisfação à vítima e prevenção geral, pela intimidação. Os jurisconsultos clássicos viam na pena o exemplum, demonstrando sua finalidade de prevenção geral. Essa finalidade, usada como defesa da ordem social, predominou na legislação imperial. De qualquer forma, a pena não perdeu seu caráter de vingança.


Capítulo III – A concepção medieval da pena

No início da Idade Média, o Direito Penal sofreu influência das "ordálias ou juízos de Deus", práticas marcadas pela crueldade que perduraram por vários séculos. A Igreja contribuiu para o declínio destas práticas pregando a reconstrução dos valores humanos, que influenciaram, posteriormente, nas práticas penais.

A pena, neste período, tinha como objetivo a expiação como forma de salvação da alma para a vida eterna, constituindo a satisfação a um Deus único, provocando uma confusão entre o que era crime e o que era pecado.

O Direito Canônico foi praticamente o único escrito durante quase toda a Idade Média. Sob a influência da Igreja, houve um abrandamento da vingança privada. Apesar da Inquisição, as práticas penais foram "humanizadas".

Santo Agostinho, grande representante do pensamento medieval, diz que a punição terrena significava uma espécie de penitência. Segundo ele, havia três tipos de penalidades: a condenação (referente a todos, pois nasce com o "pecado original"), a purgação (temporária, nesta vida ou na outra, após a morte) e a correção (que tem como objetivo a emenda do transgressor). A retribuição penal deveria ser proporcional ao dano praticado, levando em conta a intensidade desse dano.

Santo Tomás de Aquino, representante da segunda fase da filosofia cristã da Idade Média, considerava que Deus investiu a Autoridade Civil do direito de castigar, e o exercício de tal direito devia ajustar-se o máximo possível à justiça divina. Ele propunha uma justiça penal retributiva e comutativa, em que deveria haver uma proporção entre a falta e a pena imposta, atribuindo à pena o seu caráter intimidativo. Ele chega a defender a pena de morte para aquele que se tornasse perigoso para a comunidade, justificando-se pela conservação do bem comum.

Pode-se perceber que havia um certo denominador comum entre Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino: ambos refletiam a preocupação maior da justiça após a morte; ambos também pregavam que a autoridade civil representava a vontade divina e que as sanções impostas não tinham por objetivo a retribuição no sentido jurídico, mas no sentido de conversão.


Capítulo IV – A concepção da pena na época moderna

No início do século XV, inicia-se um movimento cultura chamado Utopias do Renascimento, caracterizado pelo retorno à Antigüidade Clássica. O nome desse movimento se justifica pelo descompasso entre as idéias avançadas de alguns autores renascentistas e a realidade prática do Direito Penal vigente.

Maquiavel justificava os castigos como forma de intimidação, para a segurança da sociedade e garantia do poder do soberano. Já Thomas Hobbes sustenta a origem contratual do direito de impor sanções penais, justificando o pacto social com base no instinto de conservação. Ele acreditava que os homens, ao se organizarem em sociedade, são conduzidos a estabelecer contratos mútuos em prol da paz social. No entanto, o contrato social não seria suficiente para preservar a sociedade e, por isso, a vontade de cada um deveria estar submetida à vontade de um único homem escolhido, que exerceria o poder de forma absoluta. Assim, pregava que o castigo tinha por fundamento a correção ou o exemplo para os outros e que a pena tinha como finalidade predispor os homens a obedecer às leis. Hobbes defendia o princípio da legalidade, pregando que a punição deveria ser uma conseqüência da violação das leis estabelecidas pelo Estado. Desta forma, as vinganças particulares não podiam ser consideradas como penas. Ele também defendia o princípio da inocência ao dizer que a pena só poderia ser aplicada após o autor da transgressão ser ouvido em juízo e declarado culpado.

Thomas More foi um dos primeiros autores a conceber a pena com finalidade reeducativa. Ele propõe evitar a prática de determinados crimes combatendo suas causas principais, colocando-se contra a pena de morte por, segundo ele, esta ser ineficaz, uma vez que não contribui para a redução dos crimes de roubo e porque um cadáver não teria nenhuma utilidade à sociedade. Assim, a pena ideal seria a da escravidão. Para os ladrões, desde que não praticasse o crime com violência, ele propunha a prestação de serviços à comunidade. Também propôs que fosse oferecida aos presos uma esperança de obter a liberdade por meio do bom comportamento.

Outra idéia de Thomas More era o do Direito Penal Familiar, no qual o marido seria o responsável pela punição da esposa, e os pais, pela dos filhos. Só haveria intervenção estatal em crimes mais graves. O autor merece destaque em seu pensamento acerca da culpabilidade. Ele equiparava, para efeito de punição, o crime tentado ao consumado. Tal idéia era realmente bastante avançada para época, que predominava a responsabilidade de cunho objetivo.

Outro autor importante entre os renascentistas era Tommaso Campanella, que considerava os males da república, como o furto e a fraude, oriundo das diferenças entre a riqueza e a pobreza. Desta forma, para deixar de existir a criminalidade, bastava que se solucionasse a questão da distribuição dos bens entre os cidadãos. Campanella também imaginou uma cidade ideal, a "Cidade do Sol", onde a violação das leis acarretaria a imposição de uma pena, que, ma maioria das vezes, teria caráter medicinal. Os magistrados, além de apurar as infrações, tinham a missão de purificar as consciências dos responsáveis.

Após esta fase, verificou-se na Idade Moderna uma série de transformações na estrutura da sociedade européia. Os feudos foram substituídos pelas monarquias absolutas do direito divino. Jacques Bossuet, o maior teórico do absolutismo, afirmava não existir qualquer poder sem a vontade de Deus. O monarca representava uma figura sagrada, por isso revoltar-se contra o governo caracterizava um crime de sacrilégio. Por ter esse caráter divino, o monarca não prestava contas de sua administração a ninguém e nem estava submetido a nenhuma outra autoridade. Assim, sua forma de governar era absoluta.

Nesta época de absolutismo, o suplício infligido aos criminosos não tinha por finalidade o restabelecimento da Justiça, mas a reafirmação do poder do soberano. A pena, sem qualquer proporção ao crime cometido, não possuía nenhum conteúdo jurídico, e tinha a função de intimidar a população. Ou seja, a punição, normalmente feita com muito sofrimento, constituía um aviso para que as ordens do monarca fossem obedecidas e, em termos de proporção, sempre ultrapassava a gravidade do crime cometido. Na verdade, os suplícios impostos na punição integravam o próprio cerimonial da justiça penal daquela época.

A pena, portanto, continuo impregnada de fundamentos religiosos, caracterizando uma espécie de represália à violação divina. Os suplícios que eram aplicados aos condenados reafirmavam o poder do soberano, que não admitia qualquer violação de suas leis.


Capítulo V – Fundamentos da pena na época contemporânea

A partir do século XVIII, sob a influência de uma nova filosofia e com a própria evolução da humanidade, a sociedade começa a reagir aos cruéis atos de punição aplicados no absolutismo. Gradativamente, no campo penal, os suplícios foram chegando ao fim. A sociedade passou a procurar uma forma de punir desligada do caráter divino e com proporção entre a transgressão e o castigo.

Após o fim do absolutismo, as sanções passaram a ter a função de reprimir em nome da própria sociedade e não mais de reafirmar o poder do rei. O transgressor, agora, é considerado um violador do pacto social.

Cesare Beccaria, autor do livro "Dos Delitos e Das Penas", insurgiu de forma abrangente contra as injustiças do absolutismo do século XVIII, pregando o abrandamento das penas e condenando a aplicação da pena de morte. Segundo ele, não se conceberia uma sanção penal que impusesse ao transgressor um sofrimento cruel, desproporcional ao crime cometido, que ultrapassasse o grau de necessidade de prevenção geral. Ou seja, era totalmente contra à tortura, explicando que esta seria um meio de condenar o inocente débil e absolver o criminoso que a ela resistisse. Suas idéias de proporcionalidade passaram a constituir um dos alicerces do Direito Penal.

Beccaria pregava ainda o princípio da legalidade e a exclusividade do legislador estabelecer as penas em matéria penal.

Manuel de Lardizabal y Uribe, autor do livro "Discurso sobre as Penas", pregava que as sanções tinham caráter utilitário de emenda dos criminosos e de prevenção geral, por meio da intimidação. Tal qual Beccaria, colocou-se a favor da proporcionalidade entre os delitos e as respectivas penas, que deveriam ser o menos rigorosas possíveis. Ele acreditava ser uma crueldade e um ato de tirania aplicar uma pena por vingança ou como meio de atormentar alguém. No entanto, colocava-se a favor da pena de morte por entender que a sua abolição abriria as portas para delitos mais atrozes e por achar que tal pena causa uma impressão mais permanente, servindo com eficácia e prevenção pela intimidação. Defendeu também o princípio da personalidade da pena, segundo o qual ela não pode ultrapassar a pessoa do delinqüente, por mais grave que seja o crime cometido. Sobre a questão da culpabilidade, afirmou que o agente só seria responsável pela prática de um crime se tivesse atuado com dolo ou culpa em sentido estrito. Propunha que as prisões fossem substituídas por casas de correção a fim de tornar os egressos mais úteis e proveitosos à sociedade. Para ele, os cárceres não foram feitos para o castigo, mas para custódia dos réus.

Jeremias Bentham, considerado grande expoente do princípio utilitário das penas, dizia que a justificativa das penas está contida na sua utilidade de tornar inócuo o delinqüente, considerado inimigo público. Para ele, o Estado deve lucrar coma imposição dos castigos. E esse lucro se consubstancia na utilidade geral de prevenção de novos crimes. Assim, propõe a proporcionalidade da pena, mantida nos limites de sua necessidade, para não se tornar dispendiosa.

Sobre a pena de morte, aponta várias qualidades: 1) tira o poder de fazer mal por parte do criminoso; 2) menciona a analogia em sua aplicação, qualidade exclusiva em relação ao crime de homicídio; 3) sustentava ser a pena capital popular e exemplar, para efeito de prevenção geral; 4) enfatizou que o padecimento sofrido pelo delinqüente é menor do que a maior parte das penas aflitivas.

No entanto, o autor também encontrou vários pontos negativos; 1) falta à pena de morte a impossibilidade de ser convertida em proveito para a parte lesada; 2) diminui o número de homens na sociedade; 3) é desprovida de igualdade, o que a torna incerta para a prevenção geral; 4) para alguns homens, não constituirá uma ameaça, pois embora represente a ausência de todos os bens, a morte é o fim de todos os males; 4) não pode ser reparada diante de um erro judicial.

Após analisar todos esses pontos, Bentham, tal qual Beccaria, colocou-se contra a pena de morte. Também seguiu outro pensamento de Beccaria: é preferível prevenir os crimes do que ter de puni-los. Para Bentham, o Estado deveria propiciar meios de subsistência e educação aos indivíduos como forma de prevenção da criminalidade.

Bentham foi também o criador do Panóptico, um edifício circular com seus quartos à roda de muitos andares, que tenha no centro um quarto para o inspetor poder ver todos os presos, ainda que eles não o vejam, e donde os possa fazer executar as suas ordens sem deixar o seu posto.

Giandomenico Romagnosi enfatizou a idéia da pena como defesa da sociedade. Para ele, o Direito Penal teria de surgir da relação da sociedade com o futuro. A vingança não poderia consubstanciar o fim das penas, pois assim estas seriam tão injustas quanto o delito praticado. A seu ver, a impunidade era o fator ameaçador do corpo social, embora fosse uma causa posterior ao crime cometido. De acordo com seu pensamento, se depois da prática do primeiro delito, houvesse a certeza moral da não ocorrência de nenhum outro, a sociedade não teria nenhum direito de impor qualquer castigo.

As idéias de Romagnosi iriam encontrar enorme oposição em Emmanuel Kant, grande expoente das teorias absolutas ou retributivas da pena. Para Kant, o crime consistia uma transgressão ao direito de cidadania, cuja pena, a ele deve corresponder, medida por uma espécie de "talião jurídico". A justiça do Direito Penal estaria justamente na falta de objetivo utilitário, sem fins políticos na imposição das sanções. A pena teria uma exigência de justiça absoluta, objetivando restaurar a ordem social violada pela transgressão. Apenas o homicídio deveria ser punido com a pena de morte, pois somente a pena de morte poderia ser equiparada a esse crime.

Diferentemente de Beccaria, Kant acredita que ninguém é punido por querer a própria pena, como no contrato social, mas por haver querido praticar a ação criminosa, passível de punição.

Já Hegel acredita que o crime constitui a violação do direito, acarretando a necessidade de supressão dessa violação por meio da pena. Ou seja, o crime é a negação do Direito, enquanto a pena, como negação do crime, reafirma o direito. E quando a pena é aplicada, o Direito se reconcilia com ele mesmo. Segundo este autor, a modalidade da pena a ser imposta não é essencial, uma vez que a punição, independentemente de sua forma, cumpre a missão de restabelecer a justiça. Isto é, a pena, independentemente de sua quantidade ou qualidade, não deixa de ser o que realmente é, na sua essência.

Tal qual Manuel de Lardizabal y Uribe, Hegel também era a favor da pena de morte, negando que houvesse um contrato entre sociedade e Estado.

Francesco Carrara, na segunda metade do século XIX, manifestou-se contrário às penas capitais e aos martírios infligidos aos delinqüentes. Para ele, mesmo com a prática do crime, o infrator não perde os direitos inerentes a sua condição humana. A punição só se justifica quando o ato criminoso for oriundo de uma vontade livre, alicerce da imputabilidade moral. Segundo este autor, o delito é um ente jurídico, cuja essência consiste na violação de um direito, decorrente de uma vontade livre e inteligente do criminoso.

Carrara não menciona nenhuma finalidade reeducativa da pena, embora proponha sua proporcionalidade com o delito praticado. Ou seja, a quantidade da pena prevista pelo legislador deve ser medida por critérios jurídicos, baseados na proporcionalidade dos danos causados pelo crime, ou no perigo ao bem jurídico tutelado pela norma. Para ele, o fim da pena não é que se faça justiça, nem que seja vingado o ofendido nem que seja reparado o dano sofrido, ou que se amedrontem os cidadãos. O fim da pena é o restabelecimento da ordem externa social. Ele explica que, com a pena, o delinqüente fica impedido de cometer novas infrações, reduzindo o temor e a insegurança dos cidadãos. Isto é, a pena teria o poder de tranqüilizar o espírito dos indivíduos, afastando a agitação causada pelo crime.

Começa, então, uma nova fase humanitária no Direito Penal. A pena, portanto deixava de se constituir vingança em nome do rei e também perdia seu caráter religioso. Uma vez que não se aplicavam mais os suplícios, o corpo deixava de ser objeto imediato do castigo, cedendo lugar à pena de prisão. A pena passou a ser aplicada em proporção ao dano causado pelo crime e à necessidade de sua imposição, seja pela reprovabilidade da conduta, seja para a prevenção de infrações futuras ou para a segurança e tranqüilidade social. Surgiram ainda as primeiras idéias a cerca da pena correcional, com finalidade de emenda do condenado.

Após o período clássico, deu-se, no fim do século XIX, a fase do positivismo criminológico, uma nova corrente que busca na observação e na experiência científica os instrumentos capazes de resolver a problemática criminal. Esta fase se iniciou com a publicação do livro O Homem Delinqüente (1876), de Cesare Lombroso, que apresenta a tese de que o delinqüente é uma espécie do gênero humano que comete crimes em razão de seus caracteres antropológicos. Segundo tal teoria o delito se explicaria pelo atavismo, ou seja, seria fruto da herança de características psicológicas de ascendentes remotos do delinqüente. Seria, conseqüentemente, um fenômeno natural ou "necessário", que suplanta o livre-arbítrio do agente. O delinqüente, fadado a cometer crimes, não consegue se manter dentro dos parâmetros de comportamentos prescritos no ordenamento jurídico-penal.

Lombroso não acreditava nos sistemas de penalidade que partem do arrependimento do culpado. Ele apontou no delinqüente anomalias anatômicas e fisiológicas e outros traços particulares. Depois, reformulou seu pensamento e afastou tais teorias acerca do tipo físico característico ce um criminoso. Assim, Lombroso contribuiu para o surgimento da criminologia e das ciências a ela relacionadas, como a psicologia, a biologia e a sociologia. A partir deste momento o Direito Penal passaria a ser estudado em conjunto com outras áreas do conhecimento humano.

Enrico Ferri, destaque no campo da sociologia, contesta o livre-arbítrio nos criminosos e os classifica em cinco categorias: natos, loucos, habituais, de ocasião e por paixão. Para cada uma dessas categorias haveria uma pena, direcionada segundo a forma individual de periculosidade, e que deve ser aplicada a todos, sem distinção de sexo, idade, nacionalidade ou saúde mental, uma vez que o legislador elabora as normas penais para todas as pessoas, indistintamente. Com isso, Ferri equipara, para os efeitos de defesa social, o imputável ao inimputável. Ele ainda propõe a substituição da responsabilidade moral pela social, na qual a reação punitiva fundamenta-se nas medidas preventivas de defesa social. Os critérios preventivos superam os da repressão, e a pena se confunde com a medida de segurança. Agora, a pena-castigo é substituída pela pena-defesa e pela pena-educação.

Ferri coloca também a idéia de seleção antropológica dos presos para desenvolver o trabalho penitenciário, alicerçado no trabalho, que é um meio de indenização ao erário público.

Garofalo, outro importante autor da Escola Positiva, criou o conceito de delito natural, válido em qualquer época e em qualquer sociedade, e caracterizado pela ofensa ao senso moral. Seguindo o pensamento de Lombroso, também acredita que o delinqüente, em razão de sua anormalidade inata, está fadado a cometer delitos e a reincidir, não sendo possível, assim, a sua recuperação. Portanto, segundo ele, o trabalho educativo desenvolvido nas prisões tem efeito nulo ou quase nulo. Porém, apesar da ausência do livre-arbítrio no delinqüente, ele acha importante, a fim de se evitar a reincidência, não permitir ao egresso de um estabelecimento penal retornar ao seu ambiente antigo.

Garofalo distingue dois tipos de criminosos: os suscetíveis à adaptação social e os não propensos a ela. Para estes, ele diz ser possível a imposição da pena de morte. Aos que são suscetíveis à a adaptação social, a pena se destina a afastá-los temporariamente do meios social. Há casos em que a pena pode ser a de coagir o infrator a reparar os danos morais e materiais.

No final do século XIX, Concepción Arenal e Pedro Dorado Montero propõem a imposição de métodos corretivos durante a execução penal, não com o objetivo de castigar, mas sim com o de recuperar o delinqüente e torná-lo útil à sociedade. Para eles, não há criminosos incorrigíveis, mas incorrigidos.

Como o sistema penal clássico não conseguiu alcançar os objetivos desejados, estes autores acreditam que havia uma necessidade de alterar o caminho traçado anteriormente e buscar-se um sistema penal correcional, mais consciente e justo que retributivo.

Arenal enfatiza, ainda, a necessidade de os encarregados da execução penal conhecerem antecedentes do preso, para compreenderem os seus problemas e ajuda-lo, criando uma relação de empatia. Neste caso, a sanção funciona como uma espécie de tratamento de saúde da alma, afastando definitivamente a "vingança punitiva". A pena transforma-se num bem para o condenado e para a própria comunidade social.

Dorado Montero sustenta a aplicação das sanções penais como meio de "ganhar almas para o céu, principalmente para o céu terrestre", que é o equivalente à ordem social. Desta forma, a função penal consiste numa verdadeira cura de almas pecadoras. Para ele, o crime é um sintoma da anormalidade psíquica do infrator que precisa de um remédio racional. E a pedagogia correcional vem, então, para substituir o sistema penal puramente repressivo, sem nenhuma utilidade para o delinqüente ou para a comunidade. Para que se possa ter êxito no tratamento correcional, a sanção deve balizar-se por ciências que estudam o comportamento humano, principalmente as que analisam o criminoso.

Estes princípios estabelecidos pela teoria correcional deram origem à teoria socializadora, mas é preciso que se diga que há algumas diferenças entre elas. A socializadora vê o crime como uma carência nos processos de socialização. O objetivo principal da punição é o de integrar o delinqüente no meio social. A correcional acredita mais nas transformações qualitativas que a pena pode proporcionar ao infrator que na sua posterior reinserção social.

Para a teoria socializadora a reintegração do condenado à comunidade pode ser alcançada através de um programa mínimo (deduz-se que o delinqüente não voltará a praticar crimes) ou de um máximo (é operada uma verdadeira transformação interna do indivíduo). Destaca-se, ainda, nesta teoria a necessidade de ser estabelecida uma relação de ajuda entre os presos e os funcionários penitenciários, que devem estar preparados para a função educativa.

Em linhas gerais estas são as principais características da teoria socializadora da pena.É claro que foram dirigidas várias críticas a esta teoria e não resta dúvida que tais críticas muito contribuíram para retirar da execução penal qualquer finalidade educativa, amparada em princípios humanitários. A pena,conseqüentemente, permanece com seu fundo de castigo.

O alemão Franz Von Liszt, no final do século XIX, sem afastar-se efetivamente da corrente positiva, procura conciliar alguns princípios das Escolas Clássica e Positiva, apresentando uma nova concepção do Direito Penal. Ele acredita no poder intimidativo das penas previstas abstratamente, destinadas à garantia dos preceitos proibidos pela ordem jurídica. Essa crença tem servido de arrimo aos aumentos de penas até os dias de hoje, influenciando, inclusive na manutenção da pena capital em diversos Estados.

Aponta, ainda, entre as finalidades da execução da pena, a de proporcionar a "satisfação" do ofendido em ver o delinqüente punido, uma espécie de compensação afetiva para a vítima ou para a própria sociedade. Em relação ao delinqüente, a sanção proporciona a oportunidade de convertê-lo numa pessoa útil à sociedade. Para que o infrator consiga se emendar é preciso segregá-lo a fim de que o impossibilite de cometer novas infrações. É importante que seja feito um trabalho educativo com o delinqüente durante o período em que estiver privado de sua liberdade para que seja evitada a reincidência.

Von Liszt critica duramente as penas de prisão de curta duração, explicando que elas não são aptas a corrigir, não intimidam e não impedem a reincidência. Ao contrário, muitas vezes conduzem ao caminho do crime o delinqüente ocasional. Por isso, ele propõe a prisão doméstica e os trabalhos realizados fora do cárcere em substituição às penas de curta duração.

As idéias progressistas de Von Liszt inspiraram os pensamentos da União Internacional de Direito Penal, na qual se destaca como um dos fundadores, em 1889. Essa associação de juristas passa a buscar novos mecanismos, além do Direito Penal tradicional, para enfrentar a criminalidade. Vale destacar uma sugestão da "União": a de separar a pena da medida de segurança. Esta idéia foi acolhida em praticamente todas as legislações da atualidade. No entanto, a "União" propõe a aplicação da medida de segurança não só para os inimputáveis, como também para os reincidentes. Sabe-se que esta tese se encontra hoje ultrapassada.

Os trabalhos da União Internacional de Direito Penal foi interrompido no período entre as duas guerras mundiais. Nesta época o Direito Penal tornou-se bastante repressivo, distanciando-se completamente da corrente humanitária. Predominou o tecnicismo jurídico, segundo o qual o Direito Penal deve desvincular-se de qualquer indagação de política criminal ou de cunho filosófico.

Após a Segunda Guerra Mundial ocorre um movimento de retorno às concepções humanitárias, em reação às atrocidades cometidas por ocasião da guerra.

Os movimentos humanitários pós-guerra trouxeram para o Direito Penal uma nova doutrina de defesa social, que tem como grande expoente Felippo Gramatica. Alguns juristas, chefiados por ele, adotam uma posição extremada, propondo a substituição do Direito Penal por um "Direito de Defesa Social", no qual a noção de responsabilidade é substituída pela de antissociabilidade. A pena, então, é eliminada, cedendo lugar a medidas de ressocialização e aperfeiçoamento de delinqüentes.

Outros juristas apresentam uma doutrina mais moderada, chamada de Nova Defesa Social. Estes pregavam que seria preciso buscar meios preventivos de ação na luta contra a criminalidade, diversos dos previstos no Direito Penal, pois este não deve ser visto como único remédio contra a delinqüência. A Nova Defesa Social não aceita a classificação dos criminosos elaborada pelos positivistas, pois o delito é expressão de uma personalidade única. O Estado deve atuar nos limites do Direito Penal, pronto para resguardar os direitos fundamentais do homem, sem, no entanto, atuar em prejuízo dos direitos individuais protegidos constitucionalmente.

Esta nova corrente propõe um processo penal mais amplo, investigando não só a prática do crime, como também a constituição biológica do delinqüente, seu aspecto psicológico e sua história pessoal. Há também uma preocupação com a questão da impunidade de crimes econômicos. Enfim, esta nova doutrina traz para o Direito Penal uma concepção distinta de defesa social, postulando a individualização da pena, com vistas à reinscrição social do delinqüente e pregando uma intervenção mínima do Direito Penal, limitada à necessidade de proteção dos bens jurídicos fundamentais.

Em contrapartida, os partidários das teorias preventivas vêem na pena uma finalidade preventiva futura. As teorias preventivas dividem-se em especiais e gerais. As primeiras dirigem-se ao delinqüente, com o objetivo de que não torne a transgredir. As segundas dirigem-se à coletividade de um modo geral, com o intuito de impedir a ocorrência de crimes futuros alcançada por meio da intimidação, pela ameaça da pena. Surge, então, a chamada teoria mista ou unificadora, com o objetivo de conciliar as finalidades retributivas e preventivas da pena. Para uma parte mais conservadora da teoria mista, a pena exerce sua função protetora da sociedade, dando prioridade ao aspecto retributivo da pena, através da imposição da retribuição nela contida. Já para uma corrente mais progressista, a pena tem por finalidade principal a defesa da sociedade, dando ênfase ao seu efeito preventivo, com limites traçados na culpabilidade.

O que se vê é que tanto as teorias absolutas quanto as preventivas sofrem críticas de renomados autores. Diante deste fato, a teoria da prevenção geral positiva se consolidou. Esta nova teoria não vê na pena uma ameaça destinada a intimidar possíveis delinqüentes, mas pretende reafirmar a consciência social da norma ou confirmar sua vigência, por meio da imposição de sanções penais.

Esta teoria se subdivide em duas: a fundamentadora e a limitadora. A fundamentadora tem como principal representante Jakobs. Para ele, a pena não tem o poder de reparar o dano causado pelo crime, principalmente porque muitas infrações se completam antes que se produza um dano externo. Os delitos ocorrem quando há uma contradição entre a conduta e a norma prevista abstratamente. Desta forma, a imposição da pena tem apenas o poder de demonstrar que o agente não se organizou corretamente. Sua missão é a de reafirmar o reconhecimento da validade da norma. Portanto, a principal função da pena é a de orientar dos cidadãos para o cumprimento das normas inseridas no contrato social, com o objetivo de educar. Por isso, pode-se dizer que a prevenção positiva dirige-se a todos os cidadãos e não somente aos delinqüentes potenciais.

Tal teoria é criticada, principalmente, no que se refere à possibilidade dela ampliar a tendência da resposta penal diante dos problemas sociais, sendo, portanto, contrária ao Direito Penal mínimo postulado pelas correntes mais progressistas. Outra crítica que se faz deve-se ao fato da teoria fundamentadora negar o critério da proporcionalidade entre a pena e a violação do bem jurídico tutelado pela norma.

A teoria da prevenção geral positiva limitadora surge a partir destas críticas, procurando limitar a intervenção penal por parte do Estado. Essa necessidade de limitação é defendida por Roxin, que aponta como ponto de parida para a medida da pena é a culpabilidadde do transgressor. Para ele, a pena deve almejar fins socialmente construtivos com utilização de medidas que propiciem o desenvolvimento da personalidade do indivíduo. Ele postula ainda um direito penal mínimo, de natureza subsidiária, no qual somente são puníveis as lesões a bens jurídicos e se esta punição for indispensável para uma vida comum ordenada.


Bibliografia

MARQUES, Oswaldo Henrique Duek - Fundamentos da Pena, Editora Juarez de Oliveira: São Paulo, 1994.

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