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Inadimplemento das Obrigações

Autor:
Instituição: UNIDERP
Tema: Direito Civil

Inadimplemento


INTRODUÇÃO

No estudo do Direito Civil, encontra-se os direitos das obrigações onde se verifica o inadimplemento das obrigações. Neste estudo trataremos das cinco modalidades de inadimplemento, que são a mora, as perdas e danos, a cláusula penal, os juros e a arras.

O inadimplemento, no sentido estreito do vocábulo, significa o não cumprimento da obrigação pelo devedor, voluntária ou involuntariamente.

Este, equipara-se com a mora, que será descorrida à frente, mas não se confundem pois no primeiro caso, a indenização tem por fim substituir o cumprimento.

Pode o inadimplemento resultar de fato imputável ao devedor ou evento estranho à sua vontade, que determine a impossibilidade de cumprir.

No primeiro caso há inexecução culposa, sendo a palavra culpa tomada com um sentido de violação do dever jurídico, não restando dúvida quanto ao caráter culposo do inadimplemento voluntário.


1 – DA MORA

1.1 - Mora e inadimplemento absoluto

A mora requer, na, seara da inexecução da obrigação: quando o devedor ainda puder cumprir a obrigação, possibilitando ao credor receber a prestação que lhe interessa; a mora poderá ser purgada

1.2 - Conceito

O Código Civil, art. 394, explicita a mora .Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. Portanto, a mora vem a ser, não só a inexecução culposa da obrigação, mas também a injusta recusa de recebê-la no tempo, no lugar e na forma devidos.

A mora é, pois, mais do que simples retardamento, visto que o Código Civil considera como mora o cumprimento da obrigação fora do lugar e de forma diversa da ajustada, podendo sê-lo proveitosamente para o credor.

Percebe-se por essa definição que tanto o devedor como o credor poderão incorrer em mora, desde que não tenha ocorrido fato inimputável, isto é, caso fortuito ou força maior, impediente do adimplemento da relação obrigacional. O descumprimento da obrigação na hora, no lugar e na forma devidos induz a mora de um ou de outro. Aquele que tiver de suportar as suas consequências deverá provar a ocorrência do evento hábil a criar a escusativa.

1.3 - Mora do devedor

Confïgurar-se-á a mora do devedor quando este não cumprir, por culpa sua, a prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados. Dois são, portanto, seus elementos: o objetivo, a não-realização do pagamento no tempo, local e modo convencionados, e o subjetivo, inexecução culposa por parte do devedor.

A mora do devedor manifesta-se sob dois aspectos:

1º) Mora ex ré, se decorrer de lei, resultando do próprio fato do descumprimento da obrigação, independendo, portanto, de provocação do credor. A mora do devedor ocorrerá pleno iure, não sendo necessário qualquer ato ou iniciativa do credor se houver vencimento determinado para p adimplemento da obrigação.

2º) Mora ex persona, se não houver estipulação de termo certo para a execução da relação obrigacional, será imprescindível que o credor tome certas providências necessárias para constituir o devedor em mora, tais como: interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397, parágrafo único, CC)

1.4 - Requisitos

1º) Exigibilidade imediata da obrigação, isto é, existência de dívida positiva, líquida e vencida, uma vez que, na pendência de condição suspensiva ou antes do termo final, será impossível a incidência da mora. (art. 405, CC), amenizando a rigidez do princípio in illiquidis non fit mora, admite que se contêm os juros da mora desde a citação inicial.

2º). Inexecução total ou parcial da obrigação por culpa do devedor, pois se ele não cumprir a obrigação no tempo, forma e lugar estipulados, em razão de inundação que interceptou as vias de comunicação, naufrágio, não incorrerá em mora, já que o inadimplemento da prestação devida se deu por fato alheio à sua vontade, isto é, pela verificação de um acontecimento de força maior, ou de caso fortuito, mesmo transitório. (art. 396, CC)

3º) Interpelação judicial ou extrajudicial do devedor, se a dívida não for a termo ou com data certa. Trata-se da hipótese de mora ex persona, que só se constituirá se o credor a provocar por meios adequados.

1.5 - Mora do credor

A mora accipiendi ou creditoris é, a injusta recusa de aceitar o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma devidos

São pressupostos da mora do credor:

1º) Existência de dívida positiva, liquida e vencida, pois o devedor tem o direito de liberar-se no tempo, local e forma devidos.

2º) Estado de solvência do devedor, por ser imprescindível que o obrigado se encontre em condições de efetuar o pagamento.

3º) Oferta real e regular da prestação devida pelo devedor, trata-se de requisito fundamental para originar a mora do credor, sendo insuficiente a simples afirmativa do devedor de que pretende cumpri-la. Não haverá mora do credor sem a efetiva oferta a ele da rés debita.

4º) Recusa injustificada, expressa ou tácita, em receber o pagamento no tempo, lugar e modo indicados no título constitutivo da obrigação.

5a) Constituição do credor em mora, pois, havendo recusa injustificada, o devedor que quer solver a dívida não poderá suportar as consequências da omissão do credor, uma vez que a solutio depende da colaboração deste, competindo, então, a ele, devedor, constituir o credor em mora.

1.6 - Mora de ambos os contratantes

Ensina-nos Washington de Barros Monteiro que, verificando-se mora simultânea, isto é, de ambos os contratantes, as coisas deverão permanecer no mesmo estado em que se achavam anteriormente, como se não tivesse havido mora quer do devedor, quer do credor.

1.7 - Purgação da mora

Purgação da mora vem a ser um ato espontâneo do contratante moroso, que visa remediar a situação a que deu causa, evitando os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigação à normalidade. Seria, portanto, um remédio jurídico colocado à disposição do moroso para extinguir os efeitos da mora.

A purgação da mora é sempre admitida, exceto se lei especial regulamentar diferentemente, indicando as condições de emendar a mora. E o que se dá na alienação fiduciária, em que só será possível purgá-la se tiver ocorrido o pagamento de 40% do preço financiado.

O devedor terá direito à purga da mora. desde que a prestação não se torne inútil ao credor, hipótese em que se terá inadimplemento absoluto e não mora.

Ocorrerá a purgação da mora do credor quando este se oferecer a receber o pagamento e se sujeitar aos efeitos da mora até a mesma data (art. 401, II, CC).

Na hipótese de ocorrer mora por parte de ambos, ter-se-á tão-somente a cessação da mora pela renúncia ao direito de ser indenizado, que tanto pode ser de um como de outro. Não há propriamente uma purgação da mora, mas sua extinção, sem que produza seus efeitos naturais.

1.8 - Cessação da mora

A cessação da mora ocorrerá por um fato extintivo de efeitos pretéritos e futuros, como sucede quando a obrigação se extingue com a novação, remissão de dívidas ou renúncia do credor.


2 – DAS PERDAS E DANOS

2.1 - Noção de perdas e danos

Os arts. 389 e 395 do Código Civil, ao prescreverem que, não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos, ou seja, pêlos prejuízos sujeita o inadimplente e o contratante moroso ao dever de reparar as perdas e danos sofridos pelo credor, inserindo o dano como pressuposto da responsabilidade civil contratual, pois sem ele impossível será a ação de indenização. A responsabilidade civil consiste na obrigação de in-denizar, e só haverá indenização quando existir prejuízo a reparar.

O dano vem a ser a efetiva diminuição do património do credor ao tempo em que ocorreu o inadimplemento da obrigação, consistindo na diferença entre o valor atual desse património e aquele que teria se a relação obrigacional fosse exatamente cumprida. É, portanto, a diferença entre a situação patrimonial atual, provocada pelo descumprimento da obrigação, e a situação em que o credor se encontraria, se não tivesse havido esse fato lesivo. O dano corresponderia à perda de um valor patrimonial, pecuniariamente determinado. Seriam as perdas e danos o equivalente do prejuízo ou do dano suportado pelo credor, em virtude do devedor não ter cumprido, total ou parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação, expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado. As perdas e danos são uma consequência do inadimplemento do devedor.

2.2 - Fixação da indenização das perdas e danos

As perdas e danos devidos ao credor abrangerão, segundo o Código Civil, art. 402, além do que ele efetivãmente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Estabelece, ainda, esse diploma legal, no art. 403. Para conceder indenização de perdas e danos, o magistrado deverá considerar se houve:

1°) Dano positivo ou emergente, que consiste num déficit real e efeti-vo no património do credor, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna.

2º) Dano negativo ou lucro cessante ou frustrado, alusivo à privação de um ganho pelo credor, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor. Constitui lucro cessante o prejuízo que, para o credor, resultaria do retardamento culposo da obrigação, quando a inexistência do objeto da prestação devida no seu património o prive de certos lucros, de modo que os juros moratórios representariam uma compensação geral pêlos lucros frustrados.

3a) Nexo de causalidade entre o prejuízo e a inexecução culposa ou dolosa da obrigação por parte do devedor, pois o dano, além de efetivo, deverá ser um efeito direto e imediato do ato ilícito do devedor, de modo que, se o prejuízo decorrer de negligência do próprio credor, não haverá ressarcimento ou indenização por perdas e danos.

2.3 - Modos de liquidação do dano

A liquidação tem por fim tornar possível a efetiva reparação do dano sofrido pelo lesado, fixando o montante da indenização das perdas e danos. Pelo Código Civil, art. 404 e parágrafo único, a indenização das perdas e danos nas obrigações pecuniárias será paga com atualização monetária, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários advocatícios, sem prejuízo da pena convencional.


3 – DOS JUROS LEGAIS

3.1 - Juros moratórios

Os juros são o rendimento do capital, os frutos civis produzidos pelo dinheiro, sendo, portanto, considerados como bem acessório (art. 92, CC), visto que constituem o preço do uso do capital alheio, em razão da privação deste pelo dono, voluntária ou involuntariamente. Os juros remuneram o credor por ficar privado de seu capital, pagando-lhe o risco em que incorre de não mais o receber de volta.

3.2 - Classilïcação dos juros

1°) Juros compensatórios: decorrem de uma utilização consentida do capital alheio, pois estão, em regra, preestabelecidos no título constitutivo da obrigação, onde os contraentes fixam os limites de seu proveito, enquanto durar o negócio jurídico, ficando, portanto, fora do âmbito da inexecução (art. 591, CC), estatui que se o mútuo tiver fins econômicos, os juros presumir-se-ão devidos, mas não poderão exceder a taxa legal, permitida à capitalização anual. Tais juros deverão ser convencionados com ou sem taxa fixa. As partes interessadas combinam os juros pelo prazo da convenção, e, se porventura não os fixarem, a taxa será a constante da lei, ou seja, segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (art. 406, CC), desde que haja estipulação a respeito.

2º) Juros moratórias: constituem pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação, atuando como se fosse uma indenização pelo retardamento no adimplemento da obrigação

Os juros moratórias poderão ser:

1º) Convencionais, caso em que as partes estipularão, para efeito de atraso no cumprimento da obrigação, a taxa dos juros moratórios até 12% anuais ou 1% ao mês

2º) Legais, se as partes não os convencionarem, pois, mesmo que não se estipulem, os juros moratórios serão sempre devidos, na taxa que estiver cm vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (art. 406, CC)

3.3 - Momento da fluência dos juros de mora

Os juros moratórios são devidos a partir da constituição da mora, independentemente da alegação de prejuízo. Nas obrigações a termo, caracterizar-se-á a mora pelo simples advento do vencimento, e nas obrigações sem fixação de prazo certo para seu cumprimento, ter-se-á mora com a interpelação judicial ou extrajudicial. Se a obrigação em dinheiro for líquida, os juros da mora contar-se-ão a partir do vencimento (art. 397,CC). Porém, contar-se-ão os juros da mora, nas obrigações ilíquidas, desde a citação inicial para a causa (art. 405,CC), salvo contra a Fazenda Pública . Se a obrigação for de outra natureza que não dinheiro, os juros moratórios começarão a fluir desde que a sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes lhes fixe o valor pecuniário.


4 – DA CLÁUSULA PENAL

4.1 - Conceito e funções

Nosso Código Civil disciplina a cláusula penal no título concernente às modalidades das obrigações, por representar um dos modos pêlos quais a obrigação se apresenta.

A cláusula penal vem a ser um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulara, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como consequência de sua inexecução completa culposa ou à de alguma cláusula especial ou de seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal (art. 409, 2a parte, CC). Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou a abstenção de um fato, se não cumprir o devido ou o fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual.

Tem uma. função compulsória, por constituir um meio de forçar o cumprimento do avençado, consistindo numa pena que visa punir uma conduta ilícita e assegurar o adimplemento da obrigação, já que constrange psicologicamente o devedor, ao seu pagamento.

Todavia sustentam a sua função ambivalente, por reunir a compulsória e a indenizatória, sendo concomitantemente reforço do vínculo obrigacional, por punir seu inadimplemento, e liquidação antecipada das perdas.e danos.

4.2 - Caracteres

Ante nosso direito e nossa doutrina, a cláusula penal, por sua função ambivalente, tem ao mesmo tempo feição ressarcitóría de perdas e danos e índole penal. Entretanto, possui caracteres específicos:

1º) Acessoriedade, pois a cláusula penal é contrato acessório, estipulado, em regra, conjuntamente com a obrigação principal, embora nada obste que seja convencionado em apartado, em ato posterior (art. 409, 1a parte, CC), antes, porém, do inadimplemento da obrigação principal.

2°) Condicionaüdade, uma vez que o dever de pagar a cláusula penal está subordinado a um evento futuro e incerto: o inadimplemento total ou parcial da prestação principal ou o cumprimento tardio da obrigação, por força de fato imputável ao devedor , pois se resolvida a obrigação, não tendo culpa o devedor, resolver-se-á a cláusula penal (art. 408, CC).

3º) Compulsoriedade, visto que os contraentes a pactuam prevendo, de antemão, a possibilidade de eventual inexecução da obrigação, constrangendo, assim, o devedor a cumprir o contrato principal. Esse seu cará-ter intimidatório representa um reforço do vínculo obrigacional, assegurando sua execução. O devedor inadimplente sujeitar-se-á à cláusula penal, não podendo furtar-se a seus efeitos, alegando que não houve prejuízo

4º) Subsidiariedade, porque, salvo na hipótese da pena moratória, substitui a obrigação principal não cumprida por culpa do devedor, se o credor assim o preferir. Assim, se o devedor deixar de cumprir a prestação a que se obrigou, competirá ao credor escolher entre o cumprimento da obrigação e a pena convencionada. Realmente, se tal não ocorresse, tendo o devedor a opção entre a execução da obrigação e o pagamento da multa, a cláusula penal desfigurar-se-ia, passando a ser uma alternativa em benefício do devedor, perdendo sua função de reforço do liame obrigacional. Prescreve o Código Civil, no art. 410.

5°) Ressarcibilidade, por constituir prévia liquidação das perdas e danos, que serão devidos ao credor pelo devedor no caso de inexecução da obrigação assumida. A cláusula penal representa uma preestimativa das, perdas e danos que deverão ser pagos pelo devedor no caso de descumpri-mento do contrato principal.

6a) Imutabilidade relativa, porque, embora em nosso direito prevaleça o princípio da imutabilidade da cláusula penal por importar pré-avalia-ção das perdas e danos, esta poderá ser modificada ou reduzida equitativamente pelo magistrado, ainda que não haja pedido a respeito, ou mesmo que os contratantes tenham estipulado seu pagamento por inteiro, pois a norma do Código Civil, art. 413, é de jus cogens, não podendo ser alterada pelas partes

4.3 - Modalidades

1ª) A compensatória

2ª) A moratória

4.4 - Requisitos para sua exigibilidade

1º) Existência de uma obrigação principal, anterior ao fato que motiva a aplicação da pena convencional por ela prevista.

2º) Inexecução total da obrigação (arts. 409 e 410, CC), pois se a cláusula for compensatória, necessário será que a obrigação garantida por cláusula penal seja descumprida para que ela possa ser exigida.

3º) Constituição em mora (arts. 408, 409 e 411, CC). Sendo moratória, quanto à sua exigibilidade convém verificar: a) se há prazo convencionado para seu adimplemento. b) se não há prazo certo de vencimento, o credor terá de constituir o devedor em mora, mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

4º) Imputabilidade do devedor, pois se o inadimplemento do contrato principal se deu por caso fortuito ou força maior, ter-se-á a extinção da obrigação, e, por conseguinte, da cláusula penal (CC, art. 92 e parágrafo único e 393),

4.5 - Paralelo com institutos afins

Não há que se confundir:

1º) Cláusula penal e perdas e danos, pois na pena convencional o quantum já está antecipadamente fixado pêlos contratantes, e nas perdas e danos o juiz é que fixará seu montante, após regular a liquidação ou comprovação.

2a) Cláusula penal e multa penitencial, porque: a) a cláusula penal é instituída em benefício do credor, ao passo que a multa o é em vantagem do devedor, que terá opção entre cumprir a prestação devida ou pagar a multa; b) a cláusula penal constitui um reforço da obrigação, e a multa, um enfraquecimento.

3º) Cláusula penal e arras (arts. 417 e s., CC), pois, apesar de terem por finalidade garantir o adimplemento da obrigação e a indenização de danos e serem ambas pactos acessórios, apresentam nítidas diferenças: a) a cláusula penal só é exigível em caso de inadimplemento da obrigação e mora, enquanto as arras se pagam por antecipação no ato constitutivo da obrigação, sendo por isso denominadas sinal; b) a cláusula penal visa beneficiar o credor, e as arras, o devedor; c) a cláusula penal poderá ser réduzida pelo juiz (art. 413, CC), o que não se dá com as arras, que podem ser estipuladas livremente pelas partes.

4º) Cláusula penal e obrigação alternativa. a) na obrigação alternativa há duas prestações in obligatione; b) na alternativa, se uma das prestações se perder sem culpa do devedor, a obrigação concentrar-se-á na remanescente (art. 253, CC), ao passo que, na obrigação com cláusula penal, a impossibilidade de cumprir a prestação principal, sem que tenha havido culpa do devedor, extingue a obrigação e conseqüentemente a pena convencional, ante o seu caráter acessório (arts. 92 e parágrafo único e 393, CC).

5º) Cláusula penal e obrigação facultativa: a) na obrigação facultativa, o credor só poderá exigir a coisa que constitui objeto da obrigação, enquanto na obrigação, com cláusula penal, na hipótese do Código Civil. art. 410, ele poderá reclamar a pena; b) na obrigação facultativa, o devedor liberar-se-á mediante a entrega do objeto principal, permitindo-se-lhe a substituição por outro no ato do pagamento; na obrigação com cláusula penal, o devedor não poderá oferecer a pena em resgate da obrigação principal.

6º) Obrigação com cláusula penal e obrigação condicional, pois na obrigação condicional o evento previsto pêlos contraentes permanece em suspenso, podendo efetivar-se ou não. Já na obrigação com cláusula penal, o direito do credor existe plenamente, desde o momento em que se constitui a relação obrigacional; a pena convencional é que somente será devida se o devedor não cumprir a obrigação e é apenas nesse sentido que se diz que a cláusula corresponde a uma condição.

4.6 - Efeitos

O efeito primordial da cláusula penal é o de sua exigibilidade pleno iure, no sentido de que independerá de qualquer alegação de prejuízo por parte do credor (art. 416, CC), que não terá de provar que foi prejudicado pela inexecução culposa da obrigação ou pela mora. Tornando-se inadimplente ou moroso o devedor, por culpa sua, a cláusula penal passará a ser exigível por meio de ação judicial.

O credor não está obrigado a reclamar a cláusula penal, exceto: a) se a execução específica se tornar impossível; b) se a cláusula for moratória, pois o credor, pelo Código Civil, art. 411, tem o direito de cumular a satisfação da pena convencional com o desempenho da obrigação principal; c) se se convencionar cláusula penal para assegurar outra cláusula, caso em que o credor poderá cumular a execução e a pena (art. 411, CC).

Havendo pluralidade de devedores e sendo indivisível a obrigação, todos os devedores e seus herdeiros, caindo em falta um deles, incorrerão na pena.

Se a obrigação for divisível, só incorrerá na pena aquele devedor, ou o herdeiro do devedor, que a infringir, e proporcionalmente à sua quota na obrigação (art. 415, CC), porque o credor apenas foi prejudicado em relação a essa parte.


5 – DAS ARRAS OU SINAL

5.1 - Conceito

São as arras ou o sinal dados para demonstrar que os contratantes estão com propósitos sérios a respeito do contrato, com a verdadeira intenção de contratar e manter o negócio. É uma garantia que serve para demonstrar a seriedade do ato e tem a característica de significar princípio de pagamento e adiantamento do preço. As arras podem servir de indenização em caso de arrependimento de qualquer dos contratantes, quando isto é facultado na avença. Se o desistente foi quem deu o sinal, perdê-lo-á em favor da outra parte; se a desistência foi de quem o recebeu, devolvê-lo-á em dobro, segundo o Código de 1916.

Embora seja a compra e venda o grande campo de utilização, das arras, pode o sinal estar presente em todos os contratos nos quais ficam pendentes obrigações.

Se, como regra geral, é um dos contratantes quem dá o sinal, o instituto não exclui que um sinal possa ser dado por ambos os contraentes. As chamadas arras recíprocas não encontram óbice no ordenamento. Não há possibilidade de um terceiro dar o sinal, porque isso desnaturaria o negócio. Esse terceiro, no contrato inter alios, não está impedido de fazê-lo, mas sua intervenção será a título de garantia ou caução, e não sob a forma de arras. Estas são exclusivas das partes do contrato.

As arras confirmatórias vêm descritas no Código de 1916 no art. 1.094.

As denominadas arras penitenciais são tipificadas pelo art. 1.095.

Há necessidade de distinção entre as arras dadas para contratos solenes e para os não solenes. Nos contratos não solenes, mormente nos consensuais, a função das arras é marcantemente de ênfase da vontade de contratar. O sinal indica claramente a realização definitiva do negócio. Para os contratos solenes, a situação é outra. Como existe necessidade de uma forma para o contrato subsequente, o sinal sobreleva com a função de prevenir eventual arrependimento, com uma prefixação de perdas e danos. Daí por que o realce da situação penitencial nas arras dadas para compra e venda de imóveis. Quando o contratante, perante mero recibo de sinal, desiste do negócio imobiliário, recusando-se às formalidades de alienação, o enfoque transfere-se exclusivamente para o campo da indenização, aplicando-se o art. 1.088.

Há uma modalidade de arras não disciplinada na lei, criada pêlos usos, principalmente para a aquisição de imóveis. Esse tipo de sinal, que pode ser denominado de arras securatórias ou assecuratórias. Demonstra, é fato, intenção efetiva de contratar, mas o contrato fica sob condição suspensiva, não obrigatório, dependendo de eventos futuros. A não-efetivação do contrato implica somente a devolução singela do sinal devolvido, sem direito a indenização. Nada impede, por outro lado, que se estipule, também aqui, a perda desse sinal em caso de desistência, ou a devolução em dobro, mas isso deve vir expresso, porque o negócio é atípico e não se subordina aos princípios gerais das arras.

5.2 - Arras Confirmatórias

O sinal confirmatório significa adiantamento do preço, como garantia de cumprimento de um contrato, As partes devem ser expressas a respeito da revogabilidade do negócio.

Quando o negócio é irrevogável, o sinal tem esse sentido de confirmação e princípio de pagamento. Em nosso sistema, a palavra sinal, usada sem qualificativos, tem normalmente o significado de confirmatório, e assim se deve entender, a menos que o contrário resulte claramente do contrato. A primeira regra é que as arras são confirmatórias. Na verdade, o direito de arrependimento, ainda que expresso, se esvai quando já existe início de execução do contrato e se, pela natureza do negócio, não se entende presente o direito de retrato.

Tendo o efeito confirmatório como o principal, as arras servem para demonstrar que o contrato principal está concluído e as partes estão vinculadas. Como principal efeito do sinal confirmatório, temos, pois, que dar por firmado o negócio. O art. 1.096 diz:

"Salvo estipulação em contrário, as arras em dinheiro consideram-se princípio de pagamento. Fora esse caso, devem ser restituídas, quando o contrato for concluído, ou ficar desfeito."

As arras em dinheiro serão princípio de pagamento. Nada impede que o objeto das arras seja bens fungíveis, também objeto do contrato. Pode ocorrer que o bem dado não seja dinheiro e não guarde identidade com o objeto da prestação: na compra e venda, o comprador pode dar uma quantidade de cereais como sinal, a qual será substituída por dinheiro quando do cumprimento do contrato.

Se o negócio se impossibilitar sem culpa, por mero distrato, ou caso fortuito ou força maior, deve ocorrer a devolução singela do sinal, voltando as partes ao estado anterior. O mesmo ocorre se for constatada a culpa de ambos os contratantes. Se o insucesso do contrato ocorrer por culpa de quem deu as arras, perderá ele o sinal em benefício do outro contratante (art. 1.097).

5.3 - Arras Penitenciais. Função Secundária

A entrega das arras mantém livre o direito de arrependimento, servindo o sinal dado como indenização, as arras em nosso Código só terão essa utilidade se assim as partes dispuserem (art. 1.095). Por isso, entre nós, essa função do sinal é secundária.

Sob essa possibilidade, se qualquer das partes desistir do contrato, se valerá de um direito emanado da autonomia da vontade. Também na contratação de arras penitenciais, se a concretização do contrato deixa de ocorrer sem culpa de qualquer dos contraentes, a devolução do sinal devi ser, evidentemente, com correção monetária, para que voltem as partes ao estado anterior.

A situação das arras penitenciais é marcadamente diversa das arras confirmatórias. O direito de arrependimento unilateral é estipulado entre as partes. Essa desistência do negócio independe de qualquer inadimplemento da outra parte. O contratante pode escolher entre cumprir ou não cumprir o contrato, existindo já indenização prefixada. Deve ser manifestado em tempo hábil e examina-se a situação no caso concreto. Podem as partes também estipular um prazo para o exercício do direito de arrependimento, findo o qual se terá o contrato como concluído, hipótese em que as arras passam a ser confirmatórias.

Em resumo, as arras penitenciais têm a função de permitir o arrependimento e substituir uma cláusula penal, antes do cumprimento do contrato (art. 1.095).

5.4 - Arras e Obrigação Alternativa

As ideias de garantia de outra obrigação e indenização prévia distinguem nitidamente o sinal da obrigação alternativa.

5.5 - Arras e Cláusula Penal

Com a cláusula penal, as arras têm maiores pontos de afinidade, a começar pelo fato de ambas servirem de garantia para o cumprimento de um contrato. A semelhança entre os dois institutos é apenas aparente. Nas arras existe um cunho real, deve ocorrer a entrega efetiva de algo para firmar o contrato, enquanto para que a cláusula penal opere não existe necessidade de entrega, depósito, ou alguma outra prestação. A cláusula penal decorre de uma violação ou de um retardamento no cumprimento do contrato, nas arras, já existe uma prestação cumprida com a entrega da coisa, que é essencial.

5.6 - Arras no Novo Código

O novo Código buscou um tratamento mais moderno e adequado à jurisprudência mais recente no que se refere às arras.

Destacando a função de início de pagamento ou confirmação do negócio, dispõe o art. 417:

"Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo género da principal."

Quando se tratar de arras sem possibilidade de arrependimento aplica-se o art. 418:

"Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-la por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado."

O art.419 permitisse que seja pedido pela parte inocente indenização suplementar, além do valor do sinal, valendo este como valor mínimo indenizatório e computado como tal em valor maior. Cuida-se das perdas e danos que seguem a regra geral, como apontamos acima cumulado com perdas e danos:

O art. 1.095 do Código de 1916, as partes poderão reservar-se o direito de arrependimento. Somente haverá esse direitos as partes assim se manifestarem.

Não se esqueça, porém, que nesta hipótese, bem como em todas as demais situações analisadas, estamos no campo da autonomia da vontade, podendo as partes dispor diferentemente. Nada impede, por exemplo, que, mesmo perante uma avença irretratável, as partes disponham que quantia alguma será devida além do valor do sinal, vedando-se o acréscimo por perdas e danos. Nesse caso, haveria uma cláusula limitativa de responsabilidade.


CONCLUSÃO

Ao chegar ao fim deste trabalho, conclui-se o modo de que o credor pode executar a dívida através de notas promissórias, cheques, etc.

A mora não é só uma execução culposa da obrigação, mas também a injustiça recusa de recebê-la no tempo, no lugar e na forma devidas.

Perdas e danos não compreendem a obrigação, o deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devido, responde o devedor por perdas e danos.

Cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as próprias parte contratante estipulam de antemão, pena pecuniária ou não.


BIBLIOGRAFIA

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.v. 6. 350 p. Edição atualizada de acordo com o novo Código Civil - Lei n. 10.406, de 10-1-2002.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v.v. 2. 632 p. (Coleção direito civil, v. 2). Atualizada de acordo com o Novo Código Civil. Estudo comparado com o Código Civil de 1916.

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