Amigo Nerd.net

Lacunas no Direito e na Lei

Autor:
Instituição: FDCI - Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim
Tema: Introdução ao Estudo do Direito

LACUNAS NA LEI E NO DIREITO


INTRODUÇÃO

Juristas estabelecem o direito como sendo um ordenamento que visa regular a conduta humana de forma externa, bilateral e coercitiva. Nos dizeres de Karl Engish, o direito se ocupa da vida.

Na conformidade do tridimensionalismo do direito, preconizado aqui por Miguel Reale, toda norma jurídica pressupõe um fato e um valor antecedentes a sua elaboração. Que fatos seriam estes? Os fatos da vida humana, relevantes para o direito.

O objetivo do direito é regular a vida e a conduta de todos e qualquer individuo, através de um complexo de normas jurídicas gerais e abstratas, pela sua própria natureza. Percebe-se que não há norma jurídica sem finalidade.

Há de se considerar, mais uma vez, que não somente a vida e conduta das pessoas se preocupa o direito, mas também com a atividade do Estado. As normas jurídicas são elaboradas, partindo-se de situações genéricas e abstratas, a incidirem-se a casos específicos e concretos. Por isso mesmo, do conceito de norma jurídica, pode-se extrair que a lei é geral e abstrata.

Antes de aplicar a lei ao caso concreto que se apresenta, cabe ao julgador observar à hipótese de incidência, ou seja, analisar o sentido e o alcance das expressões do direito contidas na norma (Hermenêutica Jurídica), e, após conhecidos e identificados, tais termos e expressões, proceder á interpretação jurídica, ou seja, revelar o sentido da norma.

Entende Carlos Maximiliano que hermenêutica jurídica tem por objetivo o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito.

Para Clovis Beviláqua interpretar a lei é revelar o pensamento que anima as suas palavras, e, nos dizeres de Espinila, interpretação é a declaração precisa do conteúdo e do verdadeiro sentido das normas jurídicas.

Este trabalho preocupa-se com a aplicação do direito feita pelo juiz de direito, não como um homem comum, mas como membro do poder judiciário. Como diz Maria Helena Diniz, o juiz aplica as normas gerais ao sentenciar, o legislador, ao editar leis, aplica a constituição.


QUESTÕES DA LACUNA

Para Luiz Regis Prado, a lacuna caracteriza-se quando a lei é omissa ou falha em relação a determinado caso. É uma incompleição do sistema normativo.

Há corrente de pensamento jurista que nega a existência de lacunas no ordenamento jurídico, face à existência de uma norma fundamental, derivada de disposições particulares.

De igual forma, Kelsen entende que o sistema é, em si, bastante, pois as normas que o compõem, contém em si, a possibilidade de solucionar todos os conflitos levados à apreciação dos magistrados ou órgãos jurisdicionais competentes. Neste sentido, o autor afasta a idéia da existência de lacuna do direito, fundando-se na premissa de que tudo aquilo que não esta proibido, esta permitido, descrevendo isso como a liberdade jurídica negativa.

Uma outra corrente defende a tese da inexistência de lacunas no ordenamento jurídico, porque onde o referido ordenamento falta, falta o próprio direito. Entre estes estudiosos estão Karl Berjbohm, Brinz e Santi Romano. Para eles, assim como Carlos Cossio, o ordenamento jurídico é pleno e completo. Ainda alegam que o juiz é um elemento integrante do ordenamento jurídico, por ser o órgão investido pelo Estado para declarar a juridicidade – não há lacunas porque há juiz.

Os autores retro mencionados sustentam o método de auto-integração do ordenamento jurídico para sustentar a inexistência de lacuna. Tem como principal procedimento, o poder criativo do juiz ou o chamado Direito Judiciário.

De outro lado, os autores que negam a existência de lacunas, admitem que a lacuna é da lei (lacuna formal) e não do direito (lacuna material), já que neste sempre haverá uma solução para o caso concreto. Então afirmam que o que existe é lacuna formal, jamais material. Todavia, o próprio legislador não foi capaz de prever tudo.

Nos casos não previstos, o juiz decidirá segundo o costume e, na falta deste, conforme as normas que estabeleceria se o legislador fosse, inspirado na doutrina e na jurisprudência dominante.


ESPÉCIE DE LACUNAS

Os autores que admitem a existência de lacunas costumam fazer a sua classificação em lacunas formais e materiais.

Brunetti faz clara distinção entre ordenamento jurídico e ordenamento legislativo. Menciona que o primeiro é expressão do direito vivo, não possuindo lacunas e com a finalidade de corrigir as imperfeições do segundo. De outro lado, o ordenamento legislativo é expressão da vontade do estado, possuindo lacunas que são supridas pelo ordenamento jurídico.

As lacunas do direito são deficiências do direito positivo, ou seja, as falhas de conteúdo de regulamentação jurídica para determinadas situações de fato em que é de se esperar essa regulamentação. È possível notar que existem duas correntes doutrinárias no sentido de admitir, ou não, a existência de lacunas no direito, sendo que aqueles que as admitem, subdividem-se naqueles que crêem em lacunas na lei (lacuna formal) e lacuna no direito (lacuna material).

A constatação da existência da lacuna ocorre no momento em que o aplicador do direito vai exercer a sua atividade e, não encontra no corpo das leis, um preceito que solucione o caso concreto. Neste instante, estar-se-á constatando a existência de uma lacuna.

Assim, quando o juiz não consegue, pelos meios tradicionais de interpretação da lei, descobrir um princípio aplicável ao caso não previsto, ou então, dentre as fontes formais não possui uma ao caso a decidir, deve servir-se de outros meios para a solução do caso concreto posto a apreciação do judiciário, pois não pode deixar de sentenciar pela inexistência de direito.

A própria lei dispõe ao aplicador, meios dos quais pode utilizar para o preenchimento da lacuna existente. Confira-se a disposição constante do artigo 4º da Lei de Introdução ao código civil Brasileiro que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. O código de Processo Civil brasileiro de 1939, em seu artigo 114, dispunha que quando autorizado a decidir por equidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador. Neste mesmo sentido, dispõe o código Civil Suíço.

Diante do exposto, pode-se dizer que a própria lei admite a existência das lacunas, trazendo em si, meios próprios para o preenchimento destas, quais sejam, a analogia, os costumes, os princípios gerais de direito e a equidade.


CONCLUSÃO

Não há como prever fatos futuros. Podemos tomar como referencia ao assunto, os crimes pela internet e os casos relevantes à extração do petróleo. Códigos antigos em uma sociedade em constante evolução, faz com que a existência de lacunas torne-se um fato constante no meio judiciário.

Os textos de direito, constituem enunciados preventivos, ou seja, o legislador prevê uma hipótese que poderá ou não ocorrer num mundo empírico.

Contudo, deve ser dito que por se tratar, o legislador, de uma pessoa humana, e, ainda, tendo esta que a sociedade encontra-se em constante transformação, tem-se que é impossível, ao legislador, prever todas as hipóteses possíveis de acontecer, e que podem gerar litígios entre os integrantes do povo.

A essa referida omissão, dar-se o nome de LACUNA DA LEI.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico. 10ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997.

______. O positivismo jurídico - lições de filosofia de direito. 1ª ed. São Paulo: Ícone, 1995.

DINIZ, Maria Helena. Lacunas no direito. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

______, Compêndio de introdução à ciência do direito, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989.

ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 6ª ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1983.

FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. 3ª ed. Coimbra: Armênio Amado, 1978.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4ª ed. Coimbra: Armênio Amado, 1976.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 8ª ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1965.

______. Formas e aplicação do direito positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

Comentários


Páginas relacionadas