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O Arbítrio Judicial na Fixação da Pena

Autor:
Instituição: Universidade Federal de Goiás
Tema: Direito Penal

O Arbitrio Judicial na Fixação da Pena

INTRODUÇÃO

O ato de julgar é tarefa que somente deveria caber aos deuses, ou, a Deus, uma vez ser fardo por demais pesado para ser suportado por ombros humanos.

Para os cristãos de todo o mundo, as palavras de Jesus ainda ecoam sempre presentes, " atire a primeira pedra aquele que se achar sem pecados".

Essa é uma advertência para calar fundo na alma e na consciência de cada pessoa, mas que retrata o mundo ideal, o mundo do dever ser, ou ainda, é um preceito que deve nortear a vida das pessoas no seu foro íntimo.

Abster-se de proferir julgamento contra seu próximo é dever cristão, mas inaplicável no mundo dos homens no que concerne aos encargos e ônus de se viver em sociedade.

O homem, a despeito da norma do Cristo, precisa julgar seu semelhante, como forma de viabilizar o convívio social.

Tendo de fazê-lo, que o faça de forma mais imparcial possível, tendo como balizas a justiça e a lei.

Após chegar a essa conclusão, abandonando o aspecto religioso e filosófico, chegamos ao plano do direito, invocando a Constituição Federal que estabelece em seu artigo 93, inciso IX, in verbis: "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados casos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;".

Na transcrição supra interessa-nos a obrigatoriedade constitucional de ser fundamentada toda decisão judicial.

O juiz que decide sem a devida fundamentação pratica ato de tirania e impõe de forma odiosa seu ponto de vista, uma vez que não convence às partes, não adequando o fato posto em julgamento com a lei aplicável.

Na condição de ser humano que por instantes usurpa uma função divina que é a de julgar, deve o juiz fundamentar suas decisões, sob pena de nada valerem no mundo jurídico.

Assim, o juiz que tem ampla liberdade para julgar, não se vincula a nada, nem mesmo à própria lei, que pode declarar inconstitucional. Contudo, tem de declinar as razões de seu convencimento. Decido nesse ou noutro sentido, por tais ou quais razões.

É o livre convencimento do juiz.

No campo do direito penal, ao fim da instrução, deduzida a pretensão condenatória do Ministério Público através da denúncia, caberá ao Estado-Juiz proferir sua decisão, absolvendo ou condenado o acusado.

Invocando o artigo 386 do código de processo penal, o juiz absolve, devendo fundamentar sua decisão e apontar as razões que o levaram a decidir dessa forma.

Precisa fundamentar mesmo absolvendo, uma vez que deve demonstrar seu convencimento ao acusado e também ao representante ministerial, facultando-lhe saber contra que argumentos insurgir em caso de eventual recurso.

Condenando, com muito mais razão deverá determinar de forma clara os fatos e o direito que observou naquela decisão.

Sem dúvida, a maior baliza que orienta o juiz após proferir sentença condenatória é o artigo 59 do código penal, o qual traz as circunstâncias ditas judiciais para a fixação da pena base.

Critérios pré-estabelecidos pelo legislador que devem ser observados pelo julgador, sob pena de nulidade da sentença.

Somente após analisar de forma pormenorizada, a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, circunstâncias, conseqüências e o comportamento da vítima, estará o juiz autorizado a fixar a pena base.

Na sistemática penal pátria, cada crime definido na lei, traz um mínimo e máximo de pena abstratamente cominada, ficando ao juiz, após a análise de cada caso concreto, estabelecer aquela que entender justa e necessária.

Nesse ponto surge o arbítrio do julgador, não a arbitrariedade, mas o arbítrio, que longe daquela, se manifesta de maneira fundamentada e com amarras na lei.

A pena a ser aplicada no caso concreto obedece ao preceito constitucional da individualização da pena.

A individualização da pena é uma garantia constitucional. A lei penal, de forma abstrata, determina a quantidade mínima e máxima de pena a cada um dos crimes que descreve, permitindo certos agravamentos e atenuações, aumentos e diminuições.

Cabe ao juiz, no caso concreto, dentro dos limites previamente estabelecidos e com observância dos aumentos e diminuições possíveis, adequá-la àqueles imperativos de necessidade e suficiência à aprovação e prevenção do crime.

É através da individualização que se dá a cada um o que é seu. A individualização da pena representa a aceitação do princípio da isonomia na justiça distributiva.

 

2 – HISTÓRICO DA PENA

As punições, sob as mais variadas formas, ecoam nas noites do tempo, remontando aos tempos primeiros do homem na face da terra.

Desde o fratricídio praticado por Caim, até os dias que correm, o homem teve sanções pelos delitos que praticou.

A gama de punições variou de acordo com a época e com os povos que as aplicaram.

Os primitivos homens tinham uma idéia rudimentar da pena, confundindo-a com a vingança, que foi a sua modalidade mais antiga.

Aníbal Bruno, sobre o tema leciona: "(...) umas exercendo sobre as outras ato vingativo contra ação regressiva a qualquer de seus membros, ação agressiva real, de um membro de outra tribo(...) Foi conseqüência da solidariedade entre membros do mesmo clã, que é uma das forças de coesão e, portanto, de continuidade do grupo."

Sucedendo a vingança de sangue vieram as penas de expulsão do ofensor e banimento de seu próprio território.

Modalidade superior de pena em relação à vingança, uma vez que distinguiam a pessoa do criminoso dos demais membros do clã, deixando os inocentes de pagar pelos pecadores.

A pena de talião, consagrada no Código de Hamurabi e no Êxodo, embora atingisse apenas o delinqüente, ainda era por demais rigorosa, embora de forma rudimentar fosse "proporcional ao crime praticado".

O artigo primeiro do citado código prescrevia: " Se um homem livre acusou outro homem livre e lançou sobre ele suspeita de morte, mas, não pode comprovar, seu acusador será morto".

Sucedendo ao Talião, surge a pena de composição que consistia no pagamento de indenização em dinheiro ou bens de valor econômico à vítima ou seus familiares, de acordo com as regras vigentes.

Hodiernamente, tal forma de pena, tem sucedâneo na prestação pecuniária prevista no código penal e na pena de multa, presente no código de trânsito brasileiro, ambas visando a compensação dos prejuízos causados pelo crime.

No período histórico da Idade Média, as penas de suplícios e cruéis eram a tônica, sendo comum a condenação à fogueira, na roda e na guilhotina. Formas bárbaras de punição, curiosamente difundidas pela Santa Igreja.

Somente com o advento da Revolução Francesa é que as penas bárbaras do período das trevas tiveram fim, advindo um novo período, iluminado pelos princípios da liberdade, igualdade e fraternidade.

Deixando para trás o período negro das penas cruéis vigentes na idade Média e até mesmo no Brasil previstas nas ordenações do reino, hoje, em nosso país, temos penas privativas da liberdade e restritivas de direito, convivendo com as pecuniárias.

Modalidades modernas de punição ao transgressor da lei.

Vivemos num Estado democrático de direito, sendo que a vigente Constituição prevê em sua artigo 5º, ao assegurar direitos e garantias individuais, incisoXLVII, : " não haverá penas: de morte...; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e cruéis;".


3 – RAZÕES PARA SE PUNIR

As razões invocadas para se punir o transgressor da lei são várias e oscilaram no curso da história da humanidade.

Para a escola do direito natural a tarefa do jurista não é a de interpretar regras dadas, que não escapam das condições históricas em que foram emitidas, mas a de descobrir regras universais de conduta, estudando a natureza do homem, como faz o cientista da natureza.

A razão mais justa deve ser aquela que busque sua gênese no estudo e compreensão da natureza do homem.

Na idade média se punia de forma cruel sob o argumento de proteger o cidadão, ou o que é pior, proteger sua alma do fogo do inferno.

Superando essa visão estreita da igreja, surgiu a idéia do interesse público, com a divulgação de idéias iluministas pelos clássicos Beccaria, Locke, Rousseau e Montesquieu. Daí adveio a primeira visão da finalidade da pena, que ainda vige em nosso ordenamento jurídico, qual seja a retribuição.

Segundo os clássicos o mal da pena era retribuição pelo mal do crime. Este era o pecado e aquela sua conseqüência.

Foi um avanço inegável.

Acreditavam que com a pena, entendida como castigo, o delinqüente não mais voltaria a delinqüir.

Com o surgimento da Escola Positiva, tendo como expoentes, Lombroso, Ferri e Garófalo, a idéia de retribuição da sociedade ao delinqüente foi substituída pela idéia de defesa da sociedade contra os perigosos. Surge a figura do "homem delinqüente".

Modernamente, a pena tem duplo aspecto, voltada para a retribuição e a ressocialização do transgressor da lei. Essa última defendida pelos modernos doutrinadores como sendo a de maior importância.

No nosso ordenamento jurídico a função ressocializadora da pena foi introduzida com a reforma do Código Penal de 1984, e com a edição da Lei de Execução Penal – 7210/ 84 - especialmente com seus artigos 59 e 1º, respectivamente.

Nada obstante concordemos que o segundo aspecto é da maior significação. Percebe-se que na prática, o atual sistema carcerário do país é incapaz de atender a seus anseios.

Apesar de ver a ressocialização como um bem, uma vez que é pensamento universal que a pena deva ser orientada para uma finalidade construtiva, capaz de recuperar o homem, trazendo-o de volta ao convívio social, existem doutrinadores que não poupam críticas a ela.

A respeito, lecionou com autoridade o prefessor espanhol Francisco Conde: " Se aceita e se dá por boa a frase de Durkheim, de que a criminalidade é um elemento integrante de uma sociedade sã, e se considera que é essa mesma sociedade a que produz e define a criminalidade, que sentido tem então falar de ressocialização do delinqüente em uma sociedade que produz ela mesma a delinqüência? Não teríamos, então, que mudar a própria sociedade?".

Embora sejam fortes os questionamentos do ilustre professor, a pena tem, ao nosso sentir, que buscar a ressocializção do condenado, muito embora a reforma social seja de primeira necessidade, a fim de se evitar o paradoxo e a hipocrisia antevista por Durkheim.


4 - A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Tarefa das mais árduas para o julgador é, sem dúvida alguma, após concluir por sua condenação, fixar-lhe a pena e determinar o regime inicial de seu cumprimento.

Para a fixação da pena base, após examinar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do código penal, o magistrado trabalha de forma a individualizar a análise que faz, uma vez que não existem duas condutas idênticas.

O homem é indivíduo e como tal difere-se dos demais. Dois ou mais homicídios não são iguais, havendo entre eles diferenças que clamam por uma análise individual, de sorte a permitir que se chegue a uma pena adequada, capaz de produzir os efeitos mais imediatos que são a justa retribuição e uma melhor ressocialização.

O legislador da lei nº 7.209/84, que reformulou a parte geral do código penal, deu especial ênfase a individualização da pena.

Na exposição de motivos da citada lei, o então Ministro da Justiça, Ibrahim Abi-Ackel, ressaltando a importância da individualização da pena, assim se manifestou, in verbis: " Sob a mesma fundamentação doutrinária do Código vigente, o Projeto busca assegurar a individualização da pena sob critérios mais abrangentes e precisos. Transcende-se, assim, o sentido individualizador do Código vigente, restrito à fixação da quantidade de pena, dentro de limites estabelecidos, para oferecer ao arbitrium iudices variada gama de opções, que em determinadas circunstâncias pode envolver o tipo de sanção a ser aplicada. As diretrizes para a fixação da pena estão relacionados no art. 59, segundo o critério da legislação em vigor, tecnicamente aprimorado e necessariamente adaptado ao novo elenco de penas.(...) Assinale-se, ainda, outro importante acréscimo: cabe ao juiz fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, fator indispensável da individualização que se completará no curso do procedimento executório, em função do exame criminológico."

Percebe-se que a partir de então, a figura do juiz assumiu a posição impar de individualizador da pena.

Pena que deve ser justa e adequada para a reprovação e prevenção do crime.

O constituinte de 1988, trouxe para o plano da Lei Magna, a garantia da individualização da pena, quando em seu artigo 5º, XLVI preconizou: " a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:"

A individualização da pena é uma garantia constitucional. A lei penal, de forma abstrata, determina a quantidade mínima e máxima de pena a cada um dos crimes que descreve, permitindo certos agravamentos e atenuações, aumentos e diminuições.

Cabe ao juiz, no caso concreto, dentro dos limites previamente estabelecidos e com observância dos aumentos e diminuições possíveis, adequá-la àqueles imperativos de necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime.

É através da individualização que se dá a cada um o que é seu. A individualização da pena representa a aceitação do princípio da isonomia na justiça distributiva.

Essa é a atribuição mais marcante do juiz, que lhe sublima a atividade, tanto que a ausência de uma individualização da pena converte o julgamento em ato de tirania, passível de ser anulado, por ferir a Lei ordinária e a Lei Maior.

Para a individualização da pena, vale-se o magistrado das circunstâncias ditas judiciais, previstas no artigo 59 do código penal.

A valoração de cada uma delas é ato próprio do juiz, ficando ao seu prudente arbítrio. Estará o juiz livre para aferir o conteúdo e valor de cada circunstância, jungido ao seu livre convencimento motivado.

É por essa razão que o julgamento será sempre um ato humano, nunca podendo o computador substituí-lo em tal mister.

As nuances do comportamento humano jamais prescindirão de uma avaliação de outro ser humano.


5 – MÉTODO TRIFÁSICO - A PENA BASE

5.1 – Pena Base – Conceito.

De fato, o código penal não apresenta uma definição ou conceito do que seja pena base, uma vez que a lei substantiva não tem a função de conceituar.

Em consonância com seu próprio nome, pena base é aquela fixada pelo juiz, após a análise detalhada das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do código penal.

Dentro do método trifásico de fixação da pena, adotado pelo legislador na reforma da parte geral do Código Penal com a lei nº 7.209/84, encontrar a pena base é a primeira tarefa do julgador.

A pena base é um como que um ponto de partida, ou marco inicial, sendo paradigma para as operações seguintes na busca da pena definitiva.

A denominação pena base deflui do significado de sua atuação, a qual serve como: "(...) base para alguma coisa; é precisamente; sê-lo-á, dessa agravação ou atenuação. Como poderia o juiz proceder a um aumento ou diminuição sem um termo fixo, um ponto de partida? Sem essa função não há mister indagar de base: a pena seria, logo, a concreta, individualização, sem indagação de causas especiais ou circunstâncias comuns que influam na sua agravação ou atenuação. A pena-base, assim, surge como uma necessidade prática e vinculada à aplicação mesma do sistema. Ela se impõe como fundamento, ponto de partida de uma operação, unidade sobre que assentam ulteriores acréscimos ou diminuições".

5.2 –Circunstâncias Judiciais

Derivada do latim circum(circulo) e de stare( estar), o vocábulo circunstância designa o que pode estar em volta, em torno do fato natural e típico em si.

As chamadas circunstâncias judiciais que tanto podem ser objetivas quanto subjetivas, estão previstas no artigo 59 do código penal.

Como circunstâncias subjetivas temos a culpabilidade, os antecedentes, a conduta, a personalidade e motivos. Já as circunstâncias objetivas são as circunstâncias do crime propriamente ditas, a conseqüência e o comportamento da vítima.

Denominam-se circunstâncias judiciais pelo fato de, embora previstas na lei, possibilitarem uma carga de valor dada pelo juiz na análise de cada caso concreto.

Cada situação colocada a julgamento frente ao Estado-Juiz, sofrerá uma valoração distinta no que concerne às referidas circunstâncias.

No julgamento do caso concreto, deverá o juiz analisar de forma clara cada uma das circunstâncias, sendo de todo inadequado o uso de expressões lacônicas nesse momento processual.

5.2.1 – A culpabilidade

Nos termos do artigo 59 do código penal, a primeira das circunstâncias judiciais ali elencadas é a culpabilidade, que seria uma espécie de grau de reprovação que a conduta ilícita praticada pelo agente provoca no meio social.

O ponto de partida é o exame da culpabilidade, que é a censura, o juízo de reprovação que se faz ao agente do delito, considerando-se sua saúde mental, consciência da ilicitude e poder-agir conforme o direito. É a circunstância de maior importância a ser apreciada pelo juiz.

Consoante disposição do revogado artigo 42 do código penal, a culpabilidade representava o dolo ou a culpa.

Hoje não mais é assim, admitindo-se que o juiz ao graduar a culpabilidade possa escudar-se de forma subsidiária nas espécies de dolo ou culpa, sendo que um dolo mais intenso ou uma culpa mais grave sejam indícios de que a conduta seja mais censurável.

A imputabilidade diz respeito à condição do agente poder figurar como sujeito ativo na transgressão do ilícito penal, podendo ter parâmetro cronológico ou de sanidade mental.

A culpabilidade é composta de três elementos, quais sejam: a imputabilidade, a inexigibilidade de conduta diversa e potencial conhecimento da ilicitude.

Na atualidade, torna-se quase que impossível demonstrar a culpabilidade de forma científica ou mesmo empírica, isso porque: " A concepção determinista esbarra na constatação de que nada mais é definitivo , nem mesmo as leis da física, até há pouco consideradas como definitivas, incontestáveis, porque conseguiam fornecer explicações para tudo, quando se sabe hoje que isso não é verdadeiro. As conhecidas leis da física parecem não ter aplicação no coração dos burados negros e depois que as revistas especializadas deram a notícia de que cientistas conseguiram demonstrar que um elétron pode estar ao mesmo tempo em dois lugares e que os movimentos mecânicos da mecânica quântica regem-se pela instabilidade, pelo caos, a conclusão a que deve chegar é que todas as formulações, no dizer de Prigogine, acabam por constituir sempre meras possibilidades.

Ao analisar a culpabilidade, como as demais circunstâncias judiciais, deve o magistrado tentar desenvolver um raciocínio impregnado de maior relatividade, abandonando a forma engessada e organizada do pensamento cartesiano.

As coisas nem sempre são exatamente como parecem ser.

5.2.2 – Os antecedentes

Antecedentes são todos os atos penalmente imputáveis, anteriormente praticados pelo acusado e que são considerados pelo juiz no momento da fixação da pena base, e que lhe retiram a primariedade.

Ressalte-se que para ser considerado como antecedente, conforme doutrina e jurisprudência dominante, o fato anteriormente praticado pelo acusado deve ter sido levado a julgamento e advindo sentença penal condenatória irrecorrível.

Existem posições contrárias, sendo minoritárias, no sentido de se considerar antecedentes condutas não traduzidas em sentença penal condenatória com trânsito em julgado, inclusive do Supremo Tribunal Federal, em voto do Min. Moreira Alves, cujo voto traduziu: "(...) A presunção de culpabilidade( Constituição Federal, art. 5º, inc. LVII), não impede que se tome como prova de maus antecedentes do acusado a pendência contra ele de inquéritos policiais e de ações penais sem condenação transitada em julgado."

A exigência de que os antecedentes somente sejam considerados se o acusado já tiver sido condenado em processo anterior, com decisão transitada em julgado encontra respaldo no artigo 5º, inc. LVII da Constituição Federal

Para a prova de maus antecedentes mister a juntada nos autos de certidão cartorária, detalhada, sobre a condenação e data do trânsito em julgado da sentença.

5.2.3 – A conduta social.

A conduta social do acusado diz respeito ao seu modo de relacionar-se com o grupo social onde, ordinariamente convive, podendo ser a família, a igreja seu trabalho, etc.

A forma de aferição dessa circunstância, via de regra é a prova testemunhal, sendo que os advogados, na defesa prévia arrolam testemunhas que nada sabem do fato, mas atestam ser o acusado " pessoa honesta e trabalhadora, tendo bom convívio social". São testemunhas ditas abonatórias da conduta do acusado.

5.2.4- A personalidade.

Circunstância das mais difíceis de ser analisada pelo juiz é a da personalidade, uma vez que para tanto, mister que se disponha de conhecimentos outros do que aqueles tratados pelo direito, como a psicologia, a psiquiatria a sociologia e outras ciências afins.

Muito embora prevaleça no meio jurídico o brocardo de que o juiz é o perito dos peritos, uma vez que nenhum outro pode fazer prevalecer seu ponto de vista de forma coativa através da sentença, é inegável que o magistrado deve buscar na citadas ciências elementos para uma aferição mais precisa e justa da personalidade do acusado.

O que se vê no dia a dia forense são sentenças onde o juiz limita-se a descrever a personalidade do acusado com expressões lacônicas como "personalidade ajustada ou desajusta, tendente ao crime, agressiva " e assim por diante.

Na forma cartesiana de se enxergar o mundo, onde o processo retrata uma vontade política legislativa que não se preocupa em ir ao fundo das questões, o Estado autoriza seus juizes a considerar como um desvalor a personalidade do indivíduo - caso considerada - como "anormal".

Nenhuma perquirição se faz quanto à gênese daquela personalidade, à vezes agressiva. Os fatores históricos familiares não são levados à conta no momento de sua análise.

Discorrendo sobre o assunto, Paganella Boschi asseverou: Aliás, nos termos em que estamos colocando a questão, não seria absurdo afirmar que os acusados portadores de transtorno de personalidade deveriam merecer abrandamento de censura penal, salvo naqueles casos em que, conscientemente, fazem do crime um meio de vida."

Vale uma reflexão sobre o arbítrio do juiz nesse, devendo ser o mais detalhista possível, de maneira a definir com maior cientificidade a personalidade do acusado.

Os desvios de personalidade, se frutos de uma má educação em sentido amplo, devem, ao invés de agravar a situação do acusado, ser levados em conta de seus interesses.

5.2.5 – Os motivos

Nenhuma ação humana é desprovida de motivos.

No que concerne aos delitos a regra é a mesma. O acusado de algum crime terá seus motivos para" justificar" a prática do ilícito, sendo que eles podem ser mais ou menos nobres, segundo os padrões culturais e morais de determinada sociedade.

O juiz deve procurar identificar e registrar na análise das circunstâncias judiciais qual o móvel do agente. O que o levou ao cometimento do crime.

Outra preocupação do magistrado deve ser o de não incorrer no bis in idem, quando o motivo for integrante do tipo ou se constituir em agravantes, qualificadoras ou causas de aumento de pena. Nesse caso, poderá apenas constar na análise, mas sem valoração para exasperamento da pena base.

5.2.6 – As circunstância do crime

A palavra circunstância vem do latim, circumstantia, de circumnstare, que significa rodear, cercar, estar à volta. É uma particularidade que acompanha o fato ou o direito, sendo um elemento que lhes era estranho e a eles se uniu.

As circunstâncias já figuravam no artigo 42 do código penal, hoje 59, com o mesmo significado atual.

Todas as singularidades do fato e que cabe ao magistrado avaliar para o exasperamento ou abrandamento da pena são consideradas circunstâncias.

Aquele que atira em pessoa desarmada comete o crime em circunstâncias desfavoráveis.

5.2.7 – As conseqüências do crime

As conseqüências do crime são aquelas que se projetam para fora do fato típico.

O juiz deve bem analisar esta circunstância, impedindo uma confusão com eventuais conseqüências naturais do crime praticado, como a morte da vítima no crime de homicídio, ou deformidade permanente no crime de lesão gravíssima.

Como exemplo da conseqüência do crime de homicídio temos o desamparo da prole do extinto, mormente se constituída de infantes.

5.2.8 – O comportamento da vítima.

Com o advento da Lei nº 7.209/84, a circunstância do comportamento da vítima assumiu ares de maior importância, em virtude do avanço da vitimologia, braço da criminologia, e que passou a considerar a contribuição do sujeito passivo para a eclosão do crime.

Aquele que cria situações que se constituem em facilitadores ou até mesmo incentivos para a prática do delito, possibilita ao julgador abrandar seu juízo de reprovação da conduta do acusado.

Não se concebe modernamente que seja abstraído da análise do crime, o comportamento da vítima. Não se trata de reprovar o comportamento da vítima, mas tê-lo em conta ao avaliar tal circunstância.

Ilustrando esse entendimento, vejamos a lição de Fernando Galvão: " Todos os indivíduos são livres para desenvolver suas potencialidades, bem como para fazer, nos limites da lei, qualquer uso de seus bens patrimoniais. Juridicamente, não se pode reprovar a conduta do proprietário que deixa a porta de sua casa aberta. No entanto, quando o comportamento da vítima resultar em especial fator de estímulo à prática delitiva, o julgador deve considerá-lo para minorar a resposta penal ao autor do fato punível."

Essas considerações são por demais oportunas, revelando o valor do comportamento da vítima na fixação da pena base.

5. 3 - Jurisprudência aplicada.

Após a valoração de cada circunstância judicial, deverá o juiz fazer uma operação quase que matemática a fim de se chegar à pena base, primeira fase do método trifásico.

Os tribunais, ao longo do tempo, tem consolidado o entendimento no que se refere à quantificação da pena base, em face de cada circunstância judicial ser mais ou menos favorável ao acusado.

Para efeitos didáticos poder-se-ia analisar o quantum da pena base tomando como parâmetros as seguintes situações: quando todas as circunstâncias judiciais forem valoradas em favor do acusado; quando algumas circunstâncias judiciais forem valoradas negativamente ao acusado e quando o conjunto das circunstâncias judiciais for desfavorável a ele.

No primeiro caso a solução indicada pelos sodalícios tem sido a de se fixar a pena base no mínimo abstratamente cominado, por ser mínimo o grau de culpabilidade.

Em assim ocorrendo surgem aqueles que entendem que tal fixação mínima implicaria na impossibilidade de se reconhecer uma atenuante existente, como a menoridade, por exemplo.

Nada obstante, tal crítica não prospera, uma vez que ao fixar a pena base no mínimo legal, estará o juiz, por vias transversas, reconhecendo o direito do acusado de ser beneficiado pela atenuante.

Por decisão do Superior Tribunal de Justiça, súmula 213, a incidência de atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Já no segundo caso a pena-base deverá ser fixada um pouco acima do mínimo, sendo a reprovação do ato praticado pelo acusado de grau médio.

Nesse caso, a pena-base ficará abaixo do termo médio que representa a média aritmética entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada no tipo violado.

Por fim, no terceiro caso, a pena-base deverá ser fixada próxima do termo médio, uma vez que a reprovação do ato praticado situa-se num grau máximo.

Em se tratando de co-autoria, a análise deve, evidentemente ser individualizada, em respeito ao princípio da individualização da pena.

Embora a tradicional doutrina e jurisprudência indique que cada circunstância judicial tem peso igual no momento da fixação da pena-base, importa salientar que todas, de uma forma ou de outra, se relacionam com a primeira, ou seja, a culpabilidade.

De tal maneira, decidirá melhor o juiz que fizer esse paralelo, culminando por dar maior ênfase à culpabilidade.

Sua análise divorciada das demais circunstâncias redundaria numa avaliação falha e limitada.

 

6 – MÉTODO TRIFÁSICO – A PENA PROVISÓRIA

6.1 - Generalidades

Conforme discorrido acima, o legislador brasileiro adotou com o advento da Lei nº 7.209/84, que reformou a parte geral do Código Penal, o método trifásico para se chegar à pena privativa de liberdade eventualmente imposta ao acusado, no que diz respeito ao seu quantum.

Tal método se revela no artigo 68 do citado diploma legal, onde lê:" A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e aumento."

Percebe-se com facilidade que o juiz deverá encontrar primeiro a pena base, analisando as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, para depois alcançar a provisória, fazendo incidir agravantes e atenuantes. Por último, em efeito cascata, deverá fazer incidir sobre essa as causas de diminuição e aumento, chegando assim à pena definitiva.

Vimos como deve proceder o juiz na análise das circunstâncias judiciais. Agora, já encontrada a pena-base, poderá o julgador fazer a análise de eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes que incidirão na mesma, advindo daí a pena provisória.

As circunstâncias judiciais, valoradas pelo juiz na busca da pena-base, tanto poderão sê-los de forma positiva ou negativa em relação ao acusado.

Nesse caso, o arbítrio do juiz, como vimos, é de grande relevância, o que não o dispensa de analisar detidamente cada uma delas, sob pena de ser arbitrário.

6.2 – Espécies de agravantes

Com relação às agravantes, elas trazem uma carga valorativa definida pelo legislador, diminuindo o arbítrio do juiz na sua verificação.

As agravantes e atenuantes possuem características próprias, quais sejam: são legais; genéricas; taxativas e obrigatórias.

Legais porque previstas na lei, salvo as atenuantes inominadas previstas no artigo 66 do código penal. Genéricas porque incidem sobre todos os fatos ilícitos previstos no ordenamento jurídico. São taxativas porque não comportam interpretação extensiva, por ofensa ao artigo 5º XXXIX da Constituição Federal – princípio da legalidade – salvo as atenuantes inominadas. Por fim são obrigatórias porque sempre atuarão, exceto quando constituírem ou qualificarem o crime.

As agravantes acham-se previstas no artigo 61 do código penal, sendo que mencioná-las seria tarefa desnecessária no presente trabalho.

Nada obstante, vale um comentário sobre a primeira delas, a reincidência.

O código penal define o que seja reincidência em seu artigo 63.

Os motivos que levaram o legislador a considerar a reincidência como uma agravante foi o entendimento de que aquele que volta delinqüir após ter sido condenado anteriormente com o trânsito em julgado da sentença, demonstra propensão ao crime e despreparo para vida em sociedade.

A análise é por demais simplista, sendo que nem sempre o raciocínio é válido, salvo quando se trata daqueles que fazem do crime um meio de vida.

Em situações outras, deveria ser feito uma análise mais abrangente, pois a volta à delinqüência pode ter gênese na ausência de uma política de reinserção social do egresso. Aquele que após cumprir uma pena e volta ao convívio social sofre o estigma de ex-presidiário que se transforma numa barreira muitas vezes intransponível entre ele e o mercado de trabalho.

A reincidência passaria a afrontar o princípio do ne bins in idem. Punido pelo crime anterior, punido com maior gravidade por esse motivo no crime ora julgado.

Nem por isso tal entendimento é aceito pela maioria dos doutrinadores atuais e nem pelos tribunais, mas vale a pena refletir sobre a questão.

6.3 – Espécies de atenuantes

As atenuantes estão previstas no artigo 65 do código penal, sendo igualmente desnecessária sua enumeração.

Contudo, mister seja ressaltado que diferentemente das agravantes, nas atenuantes o juiz pode conhecer de outras não elencadas em lei. São as chamadas atenuantes inominadas, que tem previsão no artigo 66 do código penal.

Por uma razão muito simples, não existe a possibilidade de haver agravante genérica, pois que seria uma forma de interpretação ampliada em desfavor do acusado.

As atenuantes não podem trazer a pena abaixo do mínimo legal, nem elevá-las acima do máximo.

Existem posições isoladas de alguns tribunais que admitem ser possível a atenuante reduzir a pena aplicada ao acusado aquém do mínimo abstratamente cominado.

Um exemplo que parece convencer sobre tal possibilidade seria um crime de furto praticado por dois homens. Após a análise das circunstâncias judiciais chegou-se a uma hipotética igualdade, com a mesma pena-base, no mínimo legal. Admitindo que um deles é menor de 21 anos, não pode - pelo atual entendimento dominante - o juiz reduzir-lhe a pena por força da atenuante legal.

A atenuante não teria valor.

6.4 – Mensuração – Arbítrio do juiz

No que concerne ao quantum da agravação ou da atenuação, a lei não traz parâmetros objetivos, ficando ao livre e prudente arbítrio do juiz.

Em obra de fôlego sobre a questão da aplicação de dosimetria da pena, Paganella Boschi defende a posição de que o juiz deve considerar três fatores para definir a quantidade de pena a ser majorada ou diminuída em face de agravantes ou atenuantes existentes.

Segundo ele, quando a pena for fixada no mínimo – indicando reprovação mínima – a agravação deverá ser mínima e a atenuação máxima. No caso de pena-base ser fixada um pouco acima do mínimo – indicando reprovação média – poderá haver compensação entre atenuante e agravante. Por fim, se a pena-base for fixada em direção ao termo médio – indicando reprovação máxima – a atenuação será mínima e a agravação máxima.

7 – MÉTODO TRIFÁSICO – A PENA DEFINITIVA

7.1 – Generalidades

Vencidas as primeiras duas etapas do método trifásico para fixação da pena, caberá ao juiz analisar a última delas, observando as causas de diminuição e aumento, encontrando-se a pena definitiva.

Diversamente das atenuantes e agravantes, as causas de aumento e diminuição de pena podem elevar a pena além do máximo abstratamente cominado e aquém do mínimo.

No caso das atenuantes e agravantes, o juiz embora não dispensado de fundamentar, fica livre para definir a quantidade a ser acrescida ou diminuída da pena base.

Com relação às causas de aumento e diminuição, a lei já estabelece parâmetros que deverão ser observados pelo julgador

7.2 – Base de cálculo

O aumento ou a diminuição será calculado sobre a pena provisória encontrada na segunda fase do método trifásico, como que num efeito cascata

As causas de aumento ou diminuição, às vezes, em parâmetros objetivos, com quantidades fixas, como nos artigos 127, 129, § 7º, 135, § 3º e outros do código penal. Outras apresentam mínimo e máximo, como nos casos dos artigos 14, II, parágrafo único, 16, 26, parágrafo único e outros do mesmo diploma.

No último caso, ficará ao prudente arbítrio do juiz encontrar o quantum de acréscimo ou diminuição. Sempre tendo presente que o prudente arbítrio do juiz não o dispensa de fundamentar sua decisão.

Aqui vale a mesma observação feita no capítulo anterior, sendo que quanto mais grave foi a conduta do agente, merecendo uma pena-base mais próxima da média, a agravante terá preponderância e a atenuante será menos considerada. Em caso contrário a regra se inverte.


8 – CONCLUSÃO

Ao concluir este trabalho, fica a certeza de que o juiz possui no sistema legal vigente, uma gama enorme de poderes que lhe permitem, mesmo fundamentando, decidir sobre o segundo bem mais importante na vida do homem - além da própria vida - qual seja: a liberdade.

Os métodos que a lei oferece ao juiz na aferição de variáveis que interferem diretamente na fixação da pena definitiva são ainda muito distantes da realidade social do homem.

O velho brocardo "o que não existe nos autos não existe no mundo", que visa dar maior garantia ao processo, ao devido processo legal, às vezes, impede que seja feita uma avaliação mais profunda dos motivos do crime e as causas que possam agravá-lo.

Por certo que mudanças que alterem o atual quadro seriam profundas e impossíveis de serem implementadas de forma abrupta. O que se pretende é questionar o atual estado de coisas.

A valorização de princípios fundamentais como os da humanidade, da proporcionalidade, da igualdade perante a lei, da intervenção mínima do direito penal e outros, podem levar a adoção de uma política criminal que prestigie mais a vida do que a pretensa segurança da coletividade.

O Estado precisa reconhecer sua participação na eclosão do crime, para enfrentar a problemática da pena.

Enquanto tal ordem não se modifica, cabe àqueles investidos da mais árdua das tarefas que poderia ser atribuída a um homem - julgar o seu semelhante – decidir sempre com os olhos voltados não apenas para o estreito caminho dos autos, enxergando todos os fatores que levam o homem ao cometimento de ilícitos penais.

Sem dúvida que o juiz precisa do arbítrio que a lei lhe confere para o ato de julgar, mas que o faça sempre fundamentadamente, proporcionando às partes a compreensão dos motivos que o inspiraram.

Arbítrio sem fundamentação é tirania travestida de justiça.

Não há mal maior.

 

9 – BIBLIOGRAFIA

BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 2ª ed., Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2002.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 2ª. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1959

DUARTE, José. Aplicação da Pena – Pena Base – Inteligência do art. 50. Revista Justitia, São Paulo, vol. 4, p. 209, 1942

GALVÃO, Fernando. Aplicação da Pena. 3º ed., Belo Horizonte: ed. , Del Rey, 1995

GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 11ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1986.

KUEHNE, Maurício. Teoria e Prática da Aplicação da Pena. 3ª ed., Curitiba: Editora Juruá, 2000

PRIGOGINE, Ilya. O fim das Certezas. 1ª ed., São Paulo:UNESP, 1996

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