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O Princípio da Publicidade - Considerações sobre a Forma e o Conteúdo

Autor:
Instituição: PUC
Tema: Princípios Administrativos

O Princípio da Publicidade - Considerações sobre Forma e Conteúdo


Já é clássica, quase bíblica a estatuição dos princípios que devem reger a administração pública, estampados no sempre citado artigo 37, caput, da nossa Constituição Federal.

Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (rol sedimentado com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/98).

Pouco se comenta ou questiona a respeito de um destes princípios - o da publicidade - supondo-se, talvez, que a apreensão se seu sentido e extensão sejam claros, ou, ao menos, facilmente perceptíveis. Vêm-me à mente a imagem do filho caçula que brinca sozinho no tapete da sala de estar, enquanto os irmãos mais velhos jogam cartas na mesa da sala de jantar.

Numa exegese preliminar, trataremos de delimitar seu campo de aplicação, para, só então, tornar nítida a riqueza de seus desdobramentos.

A doutrina nacional tem enfatizado que o Princípio da Publicidade tem seu natural campo de aplicação no Direito Administrativo. E, quando constitucionalistas a ele se referem, derivam da matriz constitucional um princípio administrativo, sempre reportando o artigo 37 da Carta Magna, com raras exceções.

Assim, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 2000, pág. 653) diz que: "A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo." Vai mais longe o citado autor, citando o inesquecível Hely Lopes Meirelles, ao dele colher: "Enfim, a "publicidade, como princípio da administração pública [diz Hely Lopes Meirelles], abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto da divulgação oficial de seus atos, como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes..." (ob. Cit. pág. 654).

Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, Atlas, 1999, pág. 295) toma posição semelhante, afirmando que o princípio é respeitado quando os atos da administração são inseridos no Diário Oficial do ente respectivo.

Kildare Gonçalves de Carvalho (Direito Constitucional Didático, Del Rey, 1999, pág. 287), por seu turno, nos relembra em breves linhas que o princípio da publicidade está intimamente associado ao da impessoalidade, como demonstra o § 1º do mesmo artigo 37 da Carta Magna.

Uadi Lamêgo Bulos (Constituição Federal Anotada, Saraiva, 2000, pág. 563) ressalta que a atenção ao princípio da publicidade tem como escopo "manter a total transparência na prática dos atos da Administração Pública", associando-o assim à garantia de acesso do cidadão aos registros públicos.

Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo, Atlas, 1997, pág. 68) ressalta a importância do asseguramento, pelo dispositivo constitucional, do direito de informação do cidadão (com base no art. 5º, incisos XIV e XXXIII da CF/88) não só em face de interesse particular, mas, igualmente em face dos interesses coletivos ou gerais, de modo a operar uma forma mais eficiente de controle popular da Administração Pública. Na mesma linha é o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 1994, pág. 59)

Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, 1998, pág. 139) vai se abastecer em Norberto Bobbio e Celso Lafer para tecer sua explanação, que merece, pelo poder de síntese, ser transcrito: "O tema da transparência e visibilidade, também tratado como publicidade da atuação administrativa, encontra-se associado à reivindicação geral da democracia administrativa".

Lúcia Valle Figueiredo (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 1999. pág. 57) acrescenta aos argumentos já expostos pelos citados autores, a realização, por meio do respeito ao princípio da publicidade, da isonomia.

Mas, ampliando o horizonte do natural nicho do nosso princípio enfocado, reportemo-nos um autor que viu o princípio da publicidade como um princípio mais geral do Direito.

Antônio A.Queiroz Teles (Introdução ao Direito Administrativo, RT, 1995, pág. 42) observa: "...Ora, os atos administrativos são espécies do ato jurídico, logo, nas mesmas condições, serão públicos. Basta tal raciocínio para concluir-se que o princípio da publicidade também não é particular do direito administrativo, embora nele se manifeste com toda evidência."

Chegamos, pois, a um divisor de águas. Os que sustentam que o princípio da publicidade se retém no âmbito administrativo, como elemento essencial de controle da Administração Pública formam um núcleo mais ou menos coeso, ao qual tomo a liberdade de opor outra corrente, que vê no referido princípio um campo de aplicação bem mais largo, chegando a nutrir a afirmação de que é um princípio geral de direito.

Poderíamos aqui vislumbrar a oposição dialética entre a forma e a essência, dentro da exegese do mesmo princípio que será, pois, o núcleo de nosso trabalho.

República vem de "Res" e "pública", isto é, coisa pública, coisa de todos (veja-se Paulo Bonavides Ciência Política, Forense, 9ª Ed. 1993, pág. 227).

Sendo a república uma forma de Estado em que, hoje, a democracia deve prevalecer como forma de governo, vemos uma relação íntima entre a democracia e a publicidade. E não sem apoio em grandes nomes como Bobbio (Teoria das Formas de Governo, Editora UNB, 7ª Ed. 1994, pág. 39 e segs.) (assim também Sérgio Nojiri, O Dever de Fundamentar as Decisões Judiciais, RT, 2000, Pág. 66).

Publicar é tornar, enfim, público, como bem asseverou Queiroz Telles. E, para nós, como pretenderemos demonstrar adiante, não apenas tornar público, isto é, tornar do conhecimento público, mas, também, tornar claro e compreensível ao público. É fazer com que a publicidade cumpra o papel essencial de verdadeiramente informar o público (aqui considerado tanto o conjunto de cidadãos em face de normas gerais – como leis e decretos-, como, igualmente, algum universo restrito de administrados, sujeitos aos efeitos de determinado ato administrativo – um edital de concurso, por exemplo).

Mas, perguntar-se-ia: Teria o legislador constitucional querido ampliar de tal maneira o leque de aplicação deste princípio? Vejamos.

A Carta Magna refere-se expressamente a publicidade, ora como princípio, ora como bem jurídico, em diversas passagens:

No art. 5º, inciso LX – ("a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem") a constituição é explicita.

Mas, de forma indireta, ao enunciar o princípio geral de que "todos os atos deverão ser públicos", condiciona severamente as exceções, sempre em lei expressa, aos casos de possível afronta ao direito de privacidade (protegido no mesmo artigo, inciso X) ou interesse social (o interesse social prevalece sobre o individual, pelo princípio da solidariedade).

No mesmo artigo 5º, mas no inciso X – "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Aqui estamos diante da proteção de um bem jurídico relevante para o constituinte originário – a dignidade da pessoa humana. Se para a Administração Pública a regra é a publicidade, somente excepcionável por lei, para o particular a regra é diametralmente oposta, isto é, não se permite publicar a vida privada das pessoas, não sendo, esta regra, excepcionável por qualquer lei ou outro ato normativo. O comando é peremptório e não dá margem a exceções. O princípio da publicidade atua aqui de forma negativa, ao colocar uma barreira à publicidade. Apesar de ser uma forma de proteção individual (uma verdadeira garantia), não se Sá relevo ao conteúdo da informação preservada. Mesmo informações individuais verdadeiras não podem se tornar públicas!!!

O habeas data, por seu turno, como bem acentuado por Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo, Atlas, 1997, pág. 69), é o remédio constitucional para promover a publicidade dos atos de governo e administrativos que gerem armazenamento de informações privadas e íntimas do cidadão. Esta publicidade, no entanto, restringe-se à informação do próprio requerente, mas pode ter como conteúdo informações de interesse coletivo. Seria, em ultima ratio, uma extensão do princípio geral de controle dos atos públicos.

Nestes casos, excetuando o a requisição de dados de interesse coletivo por meio do habeas data, estamos diante da proteção do conteúdo da informação, sem tanto se preocupar com a formalidade em si. Sendo os dados particulares, somente a ele interessam, e mereceram a tutela do legislador constituinte. Prepondera o conteúdo sobre a forma. O constituinte preocupa-se em resguardar o conteúdo de determinadas informações, que somente aos particulares envolvidos interessa, e que, se a público vierem, podem causar consideráveis danos à pessoa, tanto morais como materiais.

Aprofundaremos agora a análise do princípio da publicidade quanto à sua forma, isto é, quanto à necessidade de publicação de informações que a toda comunidade interessam.

A Constituição dá a estrutura da Administração pública, de forma bastante minudenciada, no artigo 37. E aqui se sente em casa o princípio da publicidade, como pilar indispensável para o controle dos atos públicos por parte dos administrados e cidadãos em geral. Os atos materiais de gerenciamento da coisa pública são possíveis devido ao aporte dos recursos que a nação disponibiliza, por meio de tributos e outras receitas. Sendo contribuinte, direto ou indireto, tem qualquer cidadão legitimidade para requerer do administrador a prestação de contas.

Esta prestação é obrigação de todas as funções da república – Judiciário, Legislativo e Executivo.

Deste último, Executivo, o caput do art. 37 trata explicitamente, alinhando outros princípios a que deve obediência o administrador. Não estenderemos os comentários a respeito, dada a minudência e profusão da própria Constituição.

Do Legislativo, espera-se prestação tanto do dinheiro público gasto no seu sustento como do mandato popular, legitimada pelo voto. O parlamentar substitui o cidadão – respeitando o princípio democrático – na elaboração das leis. Assim cada cidadão só obedece às leis que ele mesmo teria elaborado... (Como a realidade se distancia da teoria!!!) (Consulte-se, a respeito, Geraldo Ataliba, Justiça para Todos, Revista da AJUFE, n. 19, 1987, citado por Nojiri, O Dever de Fundamentar as Decisões Judiciais, RT, 2000, pág. 60).

Todas as votações devem ser públicas, assim como todos os pronunciamentos. É atentatório à transparência dos atos públicos qualquer votação secreta, e, até mesmo as votações simbólicas das lideranças dos partidos.

Entendemos que o silêncio do art. 57 da Carta Magna não impede uma interpretação sistemática que resulte na clara obrigatoriedade de publicidade de seus atos, pela simples razão de que seus atos são públicos! Onde a Constituição não nega ou limita um princípio constitucional (no nosso caso, o da publicidade), não se pode interpretar restritivamente a aplicação do preceito.

Quanto ao Judiciário, a própria Constituição estatui regra específica quanto à publicidade de seus atos (inciso IX do art. 93). Sabedores que somos da necessidade de fundamentação dos atos judiciais, para que se possa contrastá-los, é na publicidade destes atos que se constrói a ponte entre o juiz e o cidadão. Todos os seus atos devem ser fundamentados, com exceção dos que possam atingir a intimidade dos envolvidos ou quando o interesse social assim o exigir (o que, convenhamos, deixa ao juiz um amplo poder de decidir o que seria este "interesse social"), o que está estampado no inciso LX do art, 5º da Constituição - "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem".

Verificamos, pois, que no Judiciário, o princípio da publicidade encontra sua ambiência no processo. O art. 155 do Código de Processo Civil ("Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos..."). No processo penal, o art. 792 do Código Adjetivo Penal reafirma o caráter público das audiências, excepcionado o princípio geral da publicidade, aqui, pela salvaguarda da ordem pública.

Nagib Slaibi Filho (Sentença Cível, Forense, 1998, pág. 132) bem resume a dupla vertente do princípio da publicidade no âmbito de atuação do Judiciário: "Vemos, assim, que o princípio da publicidade, no Poder Judiciário, funciona em dois níveis: no primeiro, no sentido de publicidade ampla, absoluta ou externa em que a atuação do Estado-juiz deve ser levada ao conhecimento de toda a sociedade, como fator de legitimação do exercício do poder e, no segundo, como publicidade relativa, restrita ou interna em que se restringe o conhecimento dos atos processuais tão-somente às partes e advogados." A concepção do autor corresponde, mutatis mutandis, às nossas vertentes formal e conteudística do princípio da publicidade.

Já fica claro, por estas breves considerações, que no Judiciário encontramos também as duas vertentes do princípio da publicidade. Uma, formal, que se contenta com a publicação dos atos judiciais, para o conhecimento do público. Sérgio Nojiri (O Dever de Fundamentar as Decisões Judiciais, RT, 2000, pág. 65) liga o fundamento constitucional do Estado Democrático de Direito à fundamentação das decisões judiciais, reconhecendo a participatividade da soberania popular, "a qual dá condição ao povo de fiscalizar os atos decisórios de seus magistrados, que, em última instância, são proferidos em seu próprio nome (do povo). ... a viabilidade desta participação popular está condicionada à presença de um outro princípio que lhe é correlato: o da publicidade." (op. cit., pág. 66). A outra vertente, conteudística, liga a publicidade dos atos à necessidade de sua fundamentação, como um garantia que tem o cidadão de conhecer as "razões que convenceram o magistrado a julgar desta ou daquela forma" (op e autor cit., pág. 71).

Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Mutações no Direito Administrativo, RENOVAR, 2001, pág. 202), assim como o já citado Sérgio Nojiri, nos relata a necessidade de participação política do cidadão, como fenômeno de poder para dar legitimidade ao exercício do poder pelos governantes. Esta participação se dá pela atuação, mais ou menos formal de indivíduos ou grupos na ação do Estado, materializado na audiência pública (right of a fair hearing). Como processo legitimante, entendemos, este processo só é possível por meio da publicidade ampla dos atos públicos que afetem os cidadãos, mas aqui, bem grifado, publicidade antecedente à edição do ato, para que os cidadãos afetados possam se manifestar. Arriscamo-nos até mesmo a vislumbrar um adágio: quanto mais cedo o governante tornar públicos seus atos, tanto maior será a legitimidade destes (à exceção das promessas de campanha, é claro!)

Diversos outros dispositivos da própria Constituição (principalmente quanto à prestação de contas dos administradores) reafirmam direta ou indiretamente a obrigação de respeito ao princípio da publicidade. Assim também, o ordenamento jurídico como um todo.

Nestes últimos dispositivos constitucionais e processuais, vê-se claramente que prepondera a vertente formal do princípio da publicidade, isto é, o constituinte se contentou com a divulgação de informações que interessam ao público e que tem o direito constitucional de conhecer. O controle dos atos públicos, sejam do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, precisam ser do conhecimento do público, isto é, da coletividade que vê sua vida ser afetada por decisões e atos tomados por aqueles cuja legitimidade está, em última análise, na escolha do cidadão.

Chegamos, então, ao ponto nodal de nossa explanação. Ter-se-ia o legislador constituinte se contentado com a formalidade da publicação dos atos e informações da atuação pública dos três poderes? O conteúdo desta publicidade não seria, igualmente, relevante? Ou, indo um pouco mais além, esta comunicação pode ser aferida pela efetividade, isto é, a informação chega ao destinatário e este compreende a relevância e o conteúdo desta informação?

Muito embora a Constituição Federal não diga expressamente, entendemos que é perfeitamente viável, por uma interpretação sistemática, defluir a regra geral de que a publicação de quaisquer atos públicos deve ser clara, e eficaz. A nossa Carta Magna é clara, no entanto, quando privilegia a conteudística no inciso LXXII do art. 5º, ao deixar claro que os dados aferíveis por meio do Habeas Data" interessam somente àquele que é diretamente afetado, fazendo atuar o princípio da publicidade de forma negativa.

Orlando Bittar, citado por Suzana de Toledo Barros (O Princípio da Proporcionalidade..., Brasília Jurídica, 2000, pág. 65) ao discorrer sobre o controle de constitucionalidade de leis nos Estados Unidos, elenca diversos princípios que os Juízes da Suprema Corte fixaram para a aferição da constitucionalidade de determinada lei ("rules"), dentre os quais se destaca a "rule of certainity", sobre o qual comenta o citado autor: "segundo a qual as leis da política social devem deixar bem claro e certo tudo o que prescrevem ou consentem, sob as sanções certas que indicarem".

Verificamos, pois, que as leis, mormente aquelas que contém comandos dirigidos diretamente aos cidadãos, devem ser claras, isentas de dubiedades, e, enfim, cumprirem o papel fundamental de comunicação entre o Estado e o cidadão, por meio da publicação.

O princípio da publicidade também está expresso na Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998, que regulamenta o processo de elaboração de leis, em nível federal. Na tônica da tese esposada neste trabalho, ultrapassa o requisito formal de publicidade da lei o cuidado tomado pelo legislador infraconstitucional em relevar no conteúdo da lei, a clareza, precisão e ordem lógica que toda norma federal deverá passar a apresentar para que se cumpra o princípio da proporcionalidade, na sua vertente conteudística. (Veja-se o minudente art. 11 da LC 95/98).

O mesmo ocorre no âmbito puramente administrativo. A jurisprudência, tanto do STJ, como do STF (assim também dos tribunais inferiores) estão abarrotados de causas em que se discute a interpretação de atos administrativos como licitações e concursos públicos. No Resp 254710/PR (2000/0034508-3), que teve como relator o eminente Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 11/10/2000, restou assim ementado:

"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. LEGITIMIDADE. REVERSIBILIDADE E PUBLICIDADE. 1. O exame psicotécnico é legítimo haja ou não previsão legal, desde que subsista a necessidade de se proceder a avaliação psíquica do candidato aspirante a um cargo público. 2. Em face do objetivismo, o seu resultado é passível de reversibilidade e publicidade, de modo a se excluir a subjetividade do avaliador e a ofensa aos princípios constitucionais da legalidade e da impessoalidade. 3. Recurso não conhecido."

Nos aponta aqui o ilustre Ministro vislumbrou a ofensa ao princípio da publicidade, na sua vertente formal, pois está-se aqui diante da proscrição de critérios ou resultados secretos.

Mas, deve-se observar que neste caso também fora ferido o princípio da publicidade em sua vertente conteudística, dado que o edital já não previra os critérios claros e objetivos, de modo a que qualquer cidadão, mormente o candidato que se sentisse prejudicado, viesse ao Judiciário para que este aferisse a correção ou não do resultado de suas provas ou exames.

Resumindo nossa tese em poucas linhas, podemos dizer que o princípio da publicidade deve se estudado de forma bem mais ampla. Seu campo de aplicação não se restringe ao Direito Administrativo, ou mesmo ao Constitucional, mas alcança também o Processo. É fator legitimante da atuação dos detentores de cargos públicos (exercentes do poder público), pela possibilidade de aferição, pelo povo, de quaisquer atos públicos. Esta é a vertente que denominamos FORMAL. A outra vertente tem a ver com o cidadão como indivíduo, que de forma quase que oposta à primeira (daí seu caráter dialético e axiológico), a qual chamamos CONTEUDÍSTICA, tem como escopo proteger sua intimidade e vida privada ante a voracidade da curiosidade do público e do Estado por informações. Isto tanto se dá no campo puramente garantista dos direitos individuais (art. 5º, inciso X da Constituição), como no processo, onde a publicidade (associada à motivação dos atos judiciais) garante o conhecimento dos motivos do convencimento do magistrado e torna possível a revisão do ato.

Finalizamos nossa exposição, pois, na esperança de ter trazido alguns subsídios úteis e oportunos aos operadores do Direito. O apóstolo Paulo, diante dos Atenienses, teve oportunidade de tornar público o evangelho de Nosso Senhor Jesus Cristo: Atos, 17:19-20 "Então, tomando-o consigo, o levaram ao Areópago, dizendo: Poderemos saber que nova doutrina é essa que ensinas? Posto que nos trazes aos ouvidos coisas estranhas, queremos saber o que vem a ser isso."

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