O Tipo Subjetivo

Autor:
Instituição: PUC-PR
Tema: Direito Penal

Direito Penal


I. Introdução

A presente monografia tem por escopo tratar do tipo subjetivo de injusto, mostrando como o dolo e a culpa são definidos e tratados no direito penal vigente.

Não obstante a amplitude do tema, visamos aqui não fazer um tratado cientifico acerca deste, contudo, intentamos mostrar o tema sob a óptica dos nossos mais bem conceituados doutrinadores, objetivando apontar os tópicos onde as opiniões são divergentes e também aqueles que trazem uma linearidade maior de entendimentos

Para que se discuta o tipo subjetivo é necessário que se determine conceitos relacionados aos temas: tipo e tipicidade, um pouco de histórico da evolução da tipicidade no direito penal e também noções acerca do tipo objetivo, e foi tomando desses elementos que elaboramos o presente trabalho.

II. Tipo e Tipicidade

Observando-se o princípio da anterioridade da lei penal, e o crime ser definido como um fato típico, antijurídico e culpável, pode-se afirmar a não existência de crime sem um tipo penal que o pré-defina, obviamente considerando-se que o tipo no conceito analítico é um indicativo do crime, mas nunca será um determinante deste.

O ordenamento jurídico positivo estabelece objetivamente, através do verbo expresso na norma, o tipo penal, p.ex. art 121 do C.P. "Matar alguém" a conduta punível de matar alguém se ajusta com perfeita exatidão ao tipo penal pré-determinado no sistema jurídico, dando ensejo à tipificação da conduta, porém vale salientar ser este um juízo formal. Em muitos delitos, o legislador utiliza-se de elementos subjetivos para a tipicidade os quais trazem implícito um juízo de valor, para a tipicidade é necessária a adequação do tipo objetivo e subjetivo à conduta reprovável.

Então, Tipicidade é o ajuste da conduta humana ao tipo de injusto abstratamente previsto na lei penal. Portanto, só há fato típico se a conduta for exatamente coincidente com o tipo legal de crime do contrario este fato será considerado atípico.

Sendo o direito penal o ramo do excepcional, da tutela dos bens jurídicos mais importantes perante as mais graves atuações, a tipicidade se mostra como exercício da função protetora do Estado ao cidadão invocando o princípio da intervenção mínima do Estado e o princípio da reserva legal, o tipo seleciona as matérias que são proibidas pela justiça garantindo assim aos cidadãos a não atuação do Estado contra o inocente.

a. A tipicidade

Sob o ponto de vista clássico de delito

A doutrina alemã cunhou, no final do século 18, a expressão Tatbestand (corpus delicti) palavra que designa a tipicidade, concebendo o delito juntamente com os seus pressupostos de punibilidade e demais elementos.

A tipicidade surgiu no Código Penal alemão pela primeira vez no art. 59, fazendo a primeira menção à culpa e ao dolo, representando os caracteres do delito, de natureza externa e interna, essenciais à caracterização do tipo.

Em 1906, Beling elaborou um conceito de tipo que se tornou um marco, dentro do Direito Penal, contrariando o sentido original do Tatbestand inquisitorial, a partir do momento em que desvinculou tipicidade de antijuridicidade e culpabilidade.

O delito, a partir da concepção tripartida atual, formulada por Beling, é caracterizado como uma "ação típica, antijurídica e culpável, submetida a uma cominação penal adequada e ajustada às condições de dita penalidade". Ressalta-se, entretanto, que a tipicidade, foi o último elemento a ser inserido neste conceito.

Quando analisada dentro do conceito clássico de delito, conceito este que, é fruto de um pensamento jurídico fundamentado no positivismo científico, a tipicidade corresponde ao aspecto objetivo do mesmo, juntamente com a antijuridicidade.

A tipicidade representava, neste período, o caráter externo da ação, compreendendo simplesmente os aspectos objetivos descritos na lei, através desse ponto de vista, as circunstâncias subjetivas ou internas do delito estavam relacionadas à culpabilidade.

Beling concebeu tipo e tipicidade inicialmente com um caráter descritivo, axiologicamente neutro. Por volta de 1915, Mayer manteve o caráter descritivo inicial, entretanto, acrescentou que a tipicidade seria por si só um indício da antijuridicidade, logo, toda conduta típica seria também antijurídica.

Sob o ponto de vista neoclássico de delito

O conceito clássico de delito, formulado por Liszt e Beling, sofreu algumas modificações, permanecendo, porém os seus princípios fundamentais. A partir daí formou-se um novo conceito de delito, influenciado pela filosofia neokantiana, denominado neoclássico.

Após a citada transformação, todos os elementos constituintes do conceito clássico de delito sofreram alterações. A tipicidade, a partir do descobrimento dos elementos normativos, que encerram um conteúdo de valor, assim como o reconhecimento da existência de elementos subjetivo do tipo, afastou definitivamente uma concepção clássica do tipo, determinada por fatores puramente objetivos.

O tipo, até então puramente descritivo de um processo exterior, passou a ser um instituto repleto de sentido, convertendo-se um tipo de injusto, contendo muitas vezes elementos normativos e outras tantas vezes, elementos subjetivos.

Deste modo, a teoria neoclássica do delito deu uma nova atribuição à função do tipo, embora o conceito de crime (ação típica, antijurídica e culpável) permanecesse inalterado.

Sob o ponto de vista finalista de delito

O conceito finalista, elaborado por Welzel, elimina a separação entre aspectos objetivos e subjetivos da ação, assim como do próprio injusto, transforma, deste modo, injusto naturalístico em pessoal, este conceito é um marco na evolução da teoria do delito.

b. O Tipo

O Tipo porta materialmente o sentido de ilicitude, e funciona como um seletor de comportamentos, apontando dentre a imensa gama de comportamentos humanos aqueles que devem ser passíveis de processo e julgamento jurídicos. É uma visão esquemática do injusto.

Fases da evolução da teoria do tipo:

Antes de Beling, como já foi citado anteriormente, o Tabtbestand (fato do delito) era compreendido como a soma de todos os elementos característicos do delito, incluindo a culpabilidade, antijuridicidade, e a materialidade do fato delituoso. Com o tempo, porém, houve uma evolução do conceito de tipo, que pode ser analisada nas seguintes fases.

Fase da independência: nesta fase, Beling concebeu a tipicidade com uma função descritiva, completamente independente da culpabilidade e da antijuridicidade. A função do tipo seria tão somente definir delitos, descrever imagens externas de determinadas ações, cabendo à norma atribuir qualquer sentido axiológico à conduta.

A partir desse pensamento, uma ação poderia ser típica sem ser ilícita, por causa da existência de uma causa de justificação. A teoria da Tipicidade de Beling sofreu crítica negativa por parte da doutrina alemã.

Fase da ratio cognoscendi da antijuridicidade: esta fase surgiu com o Tratado de Direito Penal de Max Ernst Mayer, em 1915. Para Mayer, a tipicidade constituía um indício da antijuridicidade, contrariamente a Beling, que lhe atribuía função meramente descritiva; ele pensava também que o fato de uma conduta ser típica caracterizava desde então, um indício de sua antijuridicidade.

Mayer considerou a tipicidade como a ratio cognoscendi da antijuridicidade, ou seja, para ele uma é independente da outra e, conseqüentemente, a adequação do fato ao tipo faz surgir o indício de que a conduta é antijurídica.

Com a falência do conceito de tipo descritivo de Beling, devido à constatação de elementos normativos do tipo, este passou a ser considerado como resultado de juízos de valor.

Fase da ratio essendi da antijuridicidade: Em 1931, Edmund Mezger no seu Tratado de Direito Penal, cria uma nova definição de delito, contrariando àquela instituída por Beling, nesta ele inclui a tipicidade na antijuridicidade.

Sendo crime a ação tipicamente antijurídica e culpável e a partir desta afirmação, entende-se a tipicidade como a base da antijuridicidade, sendo a primeira, a razão de ser da segunda. Pela presente construção, quando praticado um fato típico, presume-se antijurídico até prova em contrário, logo, todo fato típico seria também antijurídico.

Fase defensiva: Em 1930 Beling ampliou sua teoria do tipo, apresentando novas definições, mas mantendo, entretanto sua função descritiva.

Beling distinguiu Tipo de delito – Deliktypus – que seriam todas as características externas e internas de cada figura legal; de Figura reitora – Leitbild - que correspondia a uma figura ideal, um modelo conceitual extraído de um acontecimento externo.

Fase do finalismo - tipicidade complexa: nesta fase surgem os tipos dolosos e culposos; na visão finalista, o tipo passou a ser uma realidade complexa, formada por uma parte objetiva, componente causal – composta pela descrição legal; e uma parte subjetiva, componente final – constituída pela vontade reitora, com dolo ou culpa.

Os tipos penais podem ser: básicos, derivados ou autônomos:

São tipos penais básicos aqueles que definem a conduta a qual não se deve praticar.

Os tipos penais derivados são os que se referem aos agravantes e atenuantes da pena.

E, finalmente, os tipos penais autônomos são aqueles criados a partir do tipo derivado devido à força ou gravidade das circunstâncias objetivas ou pessoais.

Temos, então, como funções do tipo:

Seletiva – promovendo a seleção do comportamento humano através dos indícios inerentes ao tipo penal de antijuridicidade, porque apesar de o tipo não definir o crime ele nos dá bons indícios da existência dele, resguardados os casos culposos e de comissão por omissão;

Garantidora - garantindo as condições para que o agente conheça previamente o que é fato punível e assim possa guiar seus atos em sociedade, nesse sentido Claus Roxin definiu tudo que se relaciona ao princípio da "nulla poena sine lege" como "tipo de garantia";

Motivadora Geral – provocando a motivação geral da sociedade de não praticar as condutas ilícitas descritas no ordenamento positivo, onde se revela não importar a rigidez da pena, mas a certeza da punição.


O Tipo Objetivo

Elementos do Tipo Objetivo

Os Elementos Descritivos apresentam elementos externos do que deve ser o fato punível, como dito anteriormente, muitas normas se limitam a descrever o tipo penal objetivo, através dos verbos empregados na norma jurídica ou mesmo através de menções de locais, períodos de tempo, sujeitos da ação, ocasião e meios empregados para a prática delituosa, em vista da dificuldade encontrada pelo legislador em prever casuisticamente procura-se através da abstração e generalidade garantir o enquadramento no tipo daquilo que é desaprovado pela sociedade.

Os elementos descritivos são essenciais, pois não prescindem de avaliação social, moral ou jurídica, e segundo Welzel "o tipo objetivo não é objetivo no sentido de alheio ao subjetivo, mas no sentido objetivado. Compreende aquilo do tipo que tem de se encontrar objetivado no mundo exterior".

Os Elementos Normativos trazem, para a norma jurídica, conceitos indeterminados que dependem de avaliação moral individual do juiz o que alarga seu poder de interpretação além de tornar o tipo impreciso e passível de maiores discussões. Conforme expõem Luisi, "não são, portanto, elementos que se limitam a descrever o natural, mas que dão à ação, ao seu objeto, ou mesmo às circunstâncias, uma significação, um valor".

Tem-se observado um aumento desses elementos na legislação moderna; e sua utilidade é de natureza discutível, visto que se pode ver prejudicada a segurança que a tipicidade visa estabelecer.

Os elementos normativos trazem conceitos jurídicos como p.ex. "coisa alheia", "documento", "duplicata", "esbulho possessório"; ou culturais como "pudor", "ato obsceno", "mulher honesta", "pessoa de bem", "ato libidinoso".

Os Elementos Subjetivos apresentam elementos psíquicos intrínsecos à mente do agente, muitas vezes para a perfeita descrição do tipo penal se faz necessária prescrição da vontade do autor (o dolo), seus motivos específicos, suas tendências e intenções no cometimento do delito.

Fatores de Composição do Tipo

O tipo penal é um esquema, um exemplo, um molde do injusto penal existente para se estabelecer materialmente o que são os comportamentos aceitáveis na convivência em sociedade, e para que se confeccione este modelo, o legislador, lança mão de vários fatores que o auxiliam a descrever, a compor literariamente o comportamento típico.

Quanto ao sujeito ativo da ação

Normalmente, na descrição do tipo penal, não ocorre menção a quem é especificamente o sujeito ativo da ação, o verbo é utilizado de maneira genérica e o que se subentende é que qualquer pessoa humana pode ser sujeito ativo do comportamento ali descrito. Esses são p.ex. os tipos nos crimes comuns. Daqui se tira a impossibilidade de a pessoa jurídica ser parte ré de uma ação penal.

Contudo, há alguns tipos penais os quais necessitam de uma determinação, especificação, qualificação do sujeito ativo para o cometimento de determinado crime, como p.ex. nos crimes próprios ou especiais, nos delitos de mão própria ou nos crimes plurisubjetivos.

Quanto ao sujeito passivo da ação ou titular do bem jurídico

A titularidade do bem jurídico implica também, por muitas vezes na determinação do tipo penal pelo legislador, p.ex. nos crimes contra a vida o titular do bem jurídico - vida - é o Estado e não a vitima, esta distinção é importante para a definição da parte autora na ação penal.

Quanto ao bem jurídico

Para a definição de vários tipos se faz necessária a análise do bem jurídico ofendido. Como, p.ex: bem corpóreo, incorpóreo, material, intelectual protegido pelo estado, etc...

Quanto à própria ação

Sem dúvidas que a ação expressa no verbo da regra legislativa é a forma mais clara de descrição do tipo penal, já que descreve a ação em si sem deixar margem para valorações culturais, sociais ou jurídicas.


O Tipo Subjetivo

a. Dolo

O Código Penal Brasileiro de 1940 seguia a doutrina clássica que define o dolo como sendo normativo, ou seja, abrangente da consciência de ilicitude, e como um elemento da culpabilidade não integrando a conduta.

A consciência da ilicitude pertenceria ao ramo da culpabilidade, podendo até amenizá-la ou excluí-la, assim, o dolo na doutrina clássica definia com que rigor a pena seria aplicada.

Com a reforma de 1984 o Código Penal adotou a teoria finalista na qual o dolo é tido como natural, i.é., representado pela vontade e consciência de realizar o comportamento típico que a lei prevê, não portando a consciência da antijuridicidade, ou seja, não contendo elementos da culpabilidade, ainda que não se tenha a consciência do ilícito ou se incorra em erro subsiste o dolo, portanto, apartir da reforma, o dolo não influencia em nada a aplicação da pena.

O Tipo Doloso em sua estrutura básica traz uma congruência, uma simetria entre o tipo objetivo e o subjetivo visto que nesta modalidade do tipo aquilo que o agente realmente deseja é o exatamente expresso na lei penal. O dolo está inserido no núcleo do fato típico como elemento subjetivo do tipo, integra o próprio comportamento.

A caracterização do dolo se faz através de dois elementos, o cognitivo –que representa o pleno entendimento dos atos praticados pelo agente; e o volitivo – que é a vontade do individuo de ocasionar exatamente aquele resultado apartir de seu ato ou a aceitação do risco provocado por estes.

Se o individuo mesmo conhecendo as implicações de sua conduta ainda assim deseja aquele resultado ou assume os riscos da possibilidade de dano, caracteriza o dolo.

O dolo, portanto, é conceito jurídico relacionado com o tipo legal, e retrata valoração do legislador sobre a vontade natural. Neste sentido, percebe-se que, nos crimes dolosos, a vontade da ação fundamenta o dolo do tipo, mas não é correto identificar o dolo com a vontade, pois, quando o autor age em erro de tipo, apresenta-se a vontade na ação, mas não o dolo. O dolo é conceito que possui o conteúdo que o legislador quiser lhe emprestar. No caso brasileiro, o legislador entendeu por valorar mais severamente e reconhecer o dolo quando o agente quer produzir o resultado ou assume o risco de produzi-lo.

Nota-se, então, que a lei não considerou da mesma forma a intenção de quem age motivado pela necessidade de defesa com a intenção de quem pretende ilicitamente atacar o bem jurídico. Na legislação nacional, apenas essa última intenção recebeu a qualificação de dolo. Não se pode esquecer que a finalidade da ação não se confunde com o dolo. A vontade finalista que orienta a ação é verificada no sentido natural, sem a necessária incidência da valoração jurídica.

Teorias do Dolo

Teoria da Vontade – A vontade do agente de que determinado resultado perfeitamente previsível ocorra é o determinante na caracterização do dolo. Essa teoria teve Carrara como defensor e não nega a consciência do fato, mas a vontade do agente em produzi-lo é o fator relevante para estabelecer-se o dolo.

Teoria do Consentimento – O que define o dolo é a consciência do agente de seus atos e sua aceitação com relação aos danos que esta possa desferir.

Teoria da Representação – A simples previsão de que o fato típico possa ocorrer define o tipo doloso. Essa teoria foi abandonada por seus mais fiéis seguidores por se apresentar insuficiente na distinção entre dolo e culpa, já que o agente pode até prever o resultado sem que jamais o aceite como provável esta característica é a aceita para definir a culpa consciente.

No Brasil, adotam-se as teorias da vontade e do consentimento.

Espécies de Dolo

Dolo Direto – o individuo pratica a conduta conhece e deseja o resultado previsto, i.é., há dolo direto quando o agente quer o resultado de sua conduta ou assume o risco de produzi-lo.

Dolo Indireto – há dolo indireto quando o desejo de um resultado não é exatamente determinado, contudo há o desejo de que aconteça algum dano mesmo que não se saiba ao certo qual, subdivide-se em:

o Alternativo – quando o tipo descrito na norma se apresenta oferecendo comportamentos alternativos que delineiam o mesmo crime. Por Ex. Tráfico de drogas – portar ou guardar ou vender ou...= Direito Alternativo.

o Eventual - o indivíduo consegue prever o resultado possível para sua conduta ilícita e aceita o fato típico, observe-se que ele não deseja o resultado, o que caracterizaria dolo direto, porém o aceita sem constrangimentos. Dessa forma se faz necessário distinguir-se o dolo eventual da culpa consciente, de acordo com a jurisprudência brasileira distinguem-se através do fator consentimento, não basta que o individuo assuma o risco de produzir determinado resultado é necessário que este consinta com o resultado provável de sua conduta, o que não é prerrogativa para a caracterização da culpa consciente.

b. Culpa

Ao tipo culposo correspondem aspectos subjetivos e aspectos objetivos, semelhante ao que ocorre ao tipo doloso, porém, na análise do dolo, primeiramente se atenta aos aspectos objetivos e depois aos subjetivos, diferentemente ocorre com o tipo culposo, no qual ao analisar-se tomamos, primeiramente, os elementos subjetivos, ou seja, a possibilidade de previsão do resultado pelo autor, e só em seguida faz-se a análise objetiva que consiste na determinação se houve ou não a violação de um dever de cuidado.

O tipo culposo não pode ser definido sob a mesma óptica do doloso, através da vontade do autor e a finalidade do comportamento, a culpa trata da não observância do dever de cuidado pelo agente, causando um resultado perfeitamente previsível pelo homem-comum, que pode tornar o comportamento punível.

Dessa forma, o tipo culposo é na verdade a violação do dever de cuidado, de zelo enquanto que o tipo doloso é como um dever de não se conduzir de determinada forma ilícita, i.é, o agente não deveria proceder de forma a produzir um resultado antijurídico por ele pretendido, porém o faz, e no tipo culposo o agente deveria ter agido sob determinadas regras e não o fez. Assim, o que se pune no crime culposo não é a ação ou o resultado, mas a não observância do cuidado necessário ao conduzir-se.

Então, à culpa é imprescindível definir-se a conduta humana voluntária, que levou a certo resultado danoso, para então, estabelecer-se qual deveria ter sido o cuidado necessário desprezado pelo agente. Se considerarmos que a cada conduta corresponde um dever de cuidado, ou seja, a cada atividade existem regras específicas, para o bom desenvolvimento destas, se faz infinitamente importante para a definição de um crime culposo o conhecimento da conduta adotada para aí determinar quais cuidados seriam exigíveis do agente no caso concreto.

Surge que, por isso, fica clara a necessidade dos tipos culposos serem tipos abertos, visto que para cada conduta o dever de cuidado é diferente não haveria como o legislador prever todos os casos, então, cabe ao juiz fechar o tipo penal culposo em cada caso concreto.

A conduta no tipo doloso pode ser de fazer ou deixar de fazer algo, sendo que, se caracteriza a conduta positiva no fazer e a negativa na ausência deste, a cada conduta corresponde um dever de cuidado especifico que na maioria dos casos está previsto por lei nos regulamentos das atividades em geral.

Apesar dessa previsão pela legislação nos regulamentos e do fato dos tipos deverem ser fechados pelo juiz, ainda se observa grande problemática no que tange a determinação da exigência de que o autor tomasse os cuidados para evitar o dano, principalmente quando o violador do dever de cuidado não é exatamente aquele que produziu o dano, p. ex., no caso de dois veículos estarem passando por um cruzamento em que o que corre na preferencial bate naquele que por imprudência passou quando não lhe era devido. Sob o aspecto da relação de causalidade, neste exemplo fica prejudicada já que o causador do dano não é o mesmo que violou um dever, o que nos leva a crer que nem sempre quem observa o cuidado necessário livra-se da pratica de conduta causal, portanto, a causalidade não pode servir de parâmetros para a individualização da conduta culposa.

Porém, dentro do mesmo aspecto da análise de caso em que o autor não é o titular da transgressão do dever de cuidado, a doutrina recorre ao que se convencionou chamar de "principio da confiança" que consiste na confiança do autor em quem com ele compartilha a atividade, de que este observará certamente todos os cuidados necessários ao desenvolvimento desta, já que o autor não encontra razões para acreditar no contrário, porém, este vai responder com culpa se for perfeitamente percebível o não cumprimento dos cuidados pelo outro, p.ex., no caso do médico que usa utensílio não bem esterilizado pela enfermeira, quem tinha o dever de cuidar dos utensílios era a enfermeira, mas o doutor tem o dever de observar se foi devidamente tomado esse cuidado, a menos que seja imperceptível a ele a violação do cuidado.

Através da teoria finalista da ação, o tipo culposo é elemento inserido no tipo e na observância do principio da intervenção mínima, não é presumido deve estar expresso na lei, os crimes culposos pertencem à esfera do excepcional, ao direito cabe se preocupar ostensivamente com os crimes dolosos, os culposos representam uma chance dada ao que por acidente comete um crime, porém, por sua conduta indevida deve sofrer punição.

Como vimos, o tipo culposo é definido como a reprovação da forma como se conduziu o agente, é a inobservância do cuidado objetivo, manifestada através da imprudência, negligencia ou imperícia e pode ser proveniente de uma conduta ilícita ou não, p.ex. o individuo que ao limpar uma arma a faz disparar por acidente causando a morte de outrem, neste caso o ato de se limpar uma arma é uma conduta lícita, porém a imprudência de faze-lo com a arma carregada pode ser punível; no caso de sujeito que dirige em alta velocidade desrespeitando todas as regras de transito, tanto faz se advir um acidente a partir dessa conduta, a ação em si já é ilícita, em se produzindo um dano é típica, porém se não se produzir dano algum, através da função garantidora do tipo, a conduta será atípica, caracterizando, assim, o resultado no tipo doloso, no entender de muitos doutrinadores um "componente de azar".

Vemos então, que a culpa se observa através de condutas que por negligência, imprudência ou imperícia do agente foi violado o dever de cuidado, todos esses aspectos fazem parte da parte objetiva da culpa. Por negligência entende-se que o agente conhece as normas, mas não as obedece por ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado, por descaso ou falta de atenção; por imprudência entende-se que o agente age com afoiteza, com ausência de cautela, praticando ato perigoso sem tomar os cuidados devidos e, finalmente, por imperícia entende-se que o agente ainda que não tendo o conhecimento necessário a pratica da atividade o faz.

Há uma idéia de ação implícita na imperícia, subentende-se uma forma equivocada de agir, já com relação a negligencia encontramos ausência de ação como, por exemplo, no caso do motorista que por imprudência dirige em alta velocidade ou por negligencia passa no farol vermelho (deixa de fazer a parada obrigatória ao vermelho), na imperícia entende-se uma relação profissional, é facultada ao profissional, quando o agente quer desenvolver certa atividade porem por desconhecimento da técnica, inexperiência ou inabilidade (imperícia) termina por causar algum dano.

A causalidade no crime culposo

A tipificação culposa segue uma linha de raciocínio paralela aquela seguida por toda teoria do crime, i.é., da mesma forma que a criminologia segue um esquema que se inicia na tipicidade e a verificação do nexo causal, seguindo para a verificação da antijuridicidade, da incidência ou não das causas excludentes de ilicitude, e culminando com a imputação de culpabilidade ou não, assim também segue um esquema o tipo doloso de injusto, iniciando na tipicidade através da previsão de culpa pela norma, verificando-se o nexo causal, pois, se ainda que o agente devesse tomar cuidado desprezado por ele, mas, porém, não se encontra nexo de causalidade entre este fato e o resultado, não haverá incidência de culpa, por exemplo, alguém que ainda que dirigindo com excesso de velocidade atropela alguém que se posta em sua frente com verdadeiro intuito suicida, não respondera pelo crime.

Nos crimes culposos deve haver nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; apesar da ocorrência de conduta reprovável de desatenção do agente ao dever de cuidado no evitar o previsível, se o resultado estava fora da relação de causalidade, também estava fora da previsibilidade, portanto excludente de crime. Portanto, podemos citar os casos que ainda que tomados os cuidados necessários os danos não poderiam ser evitados, portanto, não bastaria que na conduta fossem observados os deveres de cuidado e causadora de resultado danoso, tem-se também que encontrar uma relação entre a vedação do dever e o resultado obtido, ou seja, aquela deve ser determinante deste, para esta certificação da relação entre os dois fatos, substitui-se a ação sem observância dos cuidados por outra se fazendo o resultado for o mesmo não há culpa.

Culpabilidade no crime culposo

O conceito de culpabilidade é o mesmo no que tange os crimes dolosos e culposos, se exigindo também o juízo de censura de culpabilidade, a consciência potencial de ilicitude, ou seja, o crime culposo não exclui a punibilidade, o indivíduo que o comete é punido, obviamente, não pela ação ou omissão direcionadas ao ilícito, mas pelo mau direcionamento da ação ou omissão mal direcionadas ao lícito.

Da culpabilidade insurge uma indagação de ordem processual, integrando dolo e culpa o tipo penal necessita definir se certo comportamento revestiu-se daqueles elementos, a saber: vontade de praticar o ilícito ou de correr-lhe o risco; ou a presença de imprudência, imperícia ou negligência. Porém, quem os prova? A quem pertence o ônus de tal prova?

No Direito Penal brasileiro não se deve falar em responsabilidade objetiva. Já que esta nos remeteria ao campo do direito penal da culpabilidade. Contudo, não devemos confundir responsabilidade baseada em culpa ou dolo com o ônus de prová-los. Toda ação humana, voltada para o cometimento de um crime, tem que ser investigada, ao lume de uma postura finalista hoje em vigor, dentro dos critérios de culpa ou dolo.

A segunda pergunta nos remete ao Direito Processual Penal. O art.15 do CPP estatui expressamente pertencer tal ônus à acusação, isto é, o dever de provar a existência de um fato considerado crime por força de lei é atribuído ao agente acusador. Mas nossa jurisprudência criminal, debruçando-se sobre a questão, construiu a seguinte interpretação: o dolo é presumido, emergindo desde que provadas materialidade e autoria do ilícito, enquanto a culpa necessita ser demonstrada pela acusação.

E a doutrina não discrepa desse entendimento, se não vejamos: "a acusação deve comprovar a forma de inobservância da cautela devida no crime culposo: imprudência, negligência ou imperícia, sendo o dolo presumido diante da experiência de que os atos praticados pelo homem são conscientes e voluntários, cabendo ao réu demonstrar o contrário (Júlio Fabrini Mirabete, Processo Penal, págs.252)". O mesmo é afirmado por Magalhães Noronha em seu Curso de Direito Processual Penal, às págs.119 (registre-se aqui a opinião dissidente do Prof. Tourinho Filho, para quem, ambos, culpa e dolo, devem ser provados indistintamente).

A posição da jurisprudência, neste setor, é, a nosso conceber, irreprochável. O comportamento doloso corresponde a uma normalidade psíquica quanto à figura delituosa; já a culpa deve ser provada porque se trata de uma exceção, uma anormalidade psíquica (aliás, essa excepcionalidade está dogmatizada no art.18 do CP).

Já podemos, pois, construir a primeira ilação: no Direito Criminal, a responsabilidade objetiva está banida do sistema. Já o ônus da prova ganhou, da jurisprudência, uma peculiaridade: o dolo é presumido contanto que comprovadas materialidade e autoria, devendo o órgão acusador provar apenas a culpa, em uma de suas modalidades.

Espécies de culpa

Culpa consciente e inconsciente

O código penal distingue duas espécies de culpa a saber, consciente e inconsciente, porém, não visa com isso imprimir tratamento diferente para cada caso, mesmo porque é muito difícil estabelecer-se os limites de cada uma no caso concreto, já que possuem definições muito próximas, como se diferenciar aquele que teve uma previsão objetiva do resultado daquele que apesar de também o prever, levianamente, não o acreditou possível?

Culpa consciente é quando o agente age com negligencia imprudência ou imperícia mesmo com a visualização de um possível resultado, porém acredita ser este perfeitamente evitável ou impossível de acontecer, ou seja, o agente prevê que o resultado seja provável, porem não espera que realmente este ocorra, por confiar em suas habilidades para evita-lo.

Na definição da culpa consciente não é suficiente apenas que o agente preveja o resultado, mas também que entenda estar descumprindo com um dever de cuidado.

Culpa inconsciente é quando o agente não tem idéia da possibilidade do resultado, apesar de este ser perfeitamente previsível pelas outras pessoas. A culpa inconsciente é o delito culposo em sua forma mais típica.

O resultado é perfeitamente previsível pelo senso comum, senão nos remeteríamos ao caso fortuito ou de força maior, porem, o agente por falta de atenção, interesse ou por descuido não o consegue prever.

Parte da doutrina ainda indica como uma terceira espécie de culpa a: culpa imprópria, que é definida, como a única forma de se falar em conduta culposa que prevê e deseja o resultado, é quando o individuo, tomando por base um erro culposo, comete o ato sabendo e querendo as resultantes por ele provocadas.

Não há que se confundir o crime culposo como erro culposo, na culpa imprópria o agente comete um ato ilícito de resultado esperado e desejado, porém, acometido de motivos advindos de erro.

Quando o erro é tido como evitável incorre-se no excesso à causa de justificação, contudo se houve erro inevitável não há o que se entender por culpa já que a inevitabilidade do erro exclui toda e qualquer responsabilidade penal.

Não é correto o entendimento de que o excesso culposo nas excludentes de ilicitude caracterize um crime doloso, sendo apenado como se fosse culposo por motivos de política criminal. Na verdade, quando o agente excede os limites da justificação por erro plenamente justificado pelas circunstâncias supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Nesse caso, verifica-se especial modalidade de erro de tipo que, conforme o art. 20 e seu parágrafo 1º do Código Penal, exclui o dolo, mas permite o reconhecimento da culpa strictu sensu, em sendo o erro vencível e o fato tipificado como crime culposo.

O erro, em sentido amplo, é a falsa percepção ou a completa ignorância acerca de uma realidade. No Direito Penal, a matéria apresenta grande complexidade e relevância na Teoria Geral do Crime, além de irradiar importantes conseqüências para a fixação das penas.

A doutrina faz a distinção entre o erro direto e o erro indireto, tendo-se por elemento determinante desta diferenciação a natureza do relacionamento entre o fato concreto e a norma de atuação aplicável ao erro em questão. Assim, o erro será direto quando a percepção equívoca da realidade disser respeito à existência de uma norma incriminadora, proibitiva ou preceptiva, a tipificar a conduta do agente (erro de proibição), ou ainda, for respeitante a elementos ou circunstâncias da conduta do agente, elencados como componentes de uma norma incriminadora, e neste caso teremos um erro de tipo.

Por outro lado, o erro será indireto quando versar sobre a existência de uma causa de exclusão da antijuridicidade, inexistente em nossa realidade jurídica, como no exemplo de um rústico aldeão imaginar que sua conduta de bater em sua esposa, por suspeita de traição, seria lícita, e aqui teríamos uma descriminante putativa por erro de proibição.

Também será caso de erro indireto a falsa percepção do agente acerca dos elementos ou circunstâncias necessárias à configuração de uma excludente existente no ordenamento, que são os casos de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, todos putativos. Nesta hipótese, ter-se-á a chamada descriminante putativa por erro de tipo permissivo.

Descriminantes putativas por erro de tipo

A descriminante putativa por erro de tipo permissivo ocorre quando o agente supõe presentes todos os pressupostos de incidência de uma causa de exclusão de ilicitude, prevista no direito (conf. Item 1: os casos de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, todos putativos), de forma a acobertar de juridicidade sua conduta, mais que na realidade não obteve configuração jurídica pela falta de um dos elementos necessários à sua incidência.

A título de ilustração, poderíamos citar o exemplo do sujeito que, depois de cessada a agressão ao bem jurídico, reage, imaginando-se em legítima defesa. O que não ocorreu, pois estava faltante o elemento iminência ou atualidade da agressão injusta.

Outro exemplo seria o clássico caso dos inimigos que se entrecruzam numa avenida, um deles vem a colocar a mão no bolso, e o outro, pensando que o primeiro sacaria uma arma, atira no inimigo. Posteriormente, descobre-se que o primeiro sujeito iria pegar um lenço, e sequer portava arma. Neste caso, o agente errou quanto à presença da situação de agressão injusta, que de fato inocorreu.

Os efeitos das descriminantes por erro de tipo permissivo virão conforme se trate de erro inevitável (escusável) ou erro evitável (inescusável ou culposo).

Tratando-se de erro escusável - aquele que até o mais diligente dos cidadãos incidiria - o agente não será responsabilizado penalmente pelo fato.

Damásio de Jesus e Francisco de Assis Toledo defendem a exclusão do dolo e da culpa - elementos da conduta - com a conseqüente exclusão do caráter de fato típico

No entanto, quando se tratar de erro inescusável - aquele em que, caso o agente tivesse agido com observância das cautelas requeridas pelo convívio social, não teria incidido, de forma que reconheceria a falta de licitude em sua conduta - o agente responderá pelo crime na forma culposa, se o mesmo for previsto nesta modalidade. É o que determina o art. 20 do CP, em seu § 1º.

Preterintencionalidade ou preterdolo

Normalmente, os tipos penais se definem sob duas formas, o dolo e a culpa, contudo, excepcionalmente, alguns tipos de ilícito se fundam numa combinação dessas duas formas e assim são chamados de preterdolosos ou preterintencionais. No entender de Dotti, "são crimes qualificados pelo resultado, que revestidos de uma forma mais grave diversa da que se podia esperar", e ainda completa afirmando que apesar, da classificação pelo resultado, o crime preterdoloso não dispensa a exigência da responsabilidade subjetiva diferentemente dos outros ilícitos.

No crime preterdoloso o resultado vai além, ultrapassa, a intenção do agente, é o crime onde a ação voluntária se inicia com dolo, mas termina em culpa, pois, o que se pretendia com a ação não era o resultado alcançado, quase sempre mais grave que o pretendido.

Nas lições de César Bittencourt, há distinções importantes entre o crime preterdoloso e aquele qualificado pelo resultado para muitos doutrinadores, incluindo o Renè Dotti já citado, os dois conceitos se fundem numa mesma coisa, porem, para Bittencourt, eles apresentam distinções bem evidentes nos casos concretos.

Como já vimos o crime preterdoloso é aquele onde o resultado se supervem ao querido pelo agente, contudo, com relação ao mesmo bem jurídico, p.ex., nos casos de lesão corporal seguida de morte, o individuo pretendia ferir e terminou por matar a vitima, ou seja, o dano recaiu sobre a mesma pessoa; nos casos de crimes qualificados pelo resultado, há a coincidência da surpresa do resultado, da ocorrência de um dano diferente daquele ao qual visava-se, porém, atuando sobre um bem jurídico totalmente diferente daquele, primeiramente, agredido, p.ex., no caso do aborto seguido da morte da gestante.

 

Conclusão

Por todo o estudo feito acerca do tipo penal podemos concluir que o tipo penal, a tipicidade, é um garantidor de alguns dos mais preciosos princípios do direito, que é o princípio da reserva legal e o princípio da intervenção mínima do estado - Ninguém pode ser punido senão por um fato definido no ordenamento jurídico e conseqüentemente descrito pelo tipo penal – Ao estado só cabe tutelar os bens mais importantes, e a lei deve vetar apenas os comportamentos lesivos a esses bens, deixando com que os homens façam suas próprias escolhas acerca dos comportamentos a tomar desde que não atentem contra esses bens jurídicos qualificados.

O tipo deve ser concreto em seu aspecto material, já que se entende que não é mera questão cronológica mas deve-se observar o principio da legalidade materialmente. A reserva legal deve ser material e a conduta deve ser descrita exaustivamente no tipo. Se a descrição do tipo é necessária, é também necessário que o comportamento humano esteja perfeitamente contido no tipo. Todo tipo descreve o sujeito, toda conduta passa por um parâmetro de valoração através do elemento subjetivo. O ilícito tem uma carga subjetiva de vontade há de ser analisada caso a caso.

Se todo tipo penal traduz um juízo de valor e há de descrever a conduta a reação de censura deve obedecer a uma valoração coerente de acordo com a importância do bem jurídico agredido. Cada tipo descreve um sujeito e cada sujeito tem projetado o juízo de reprovabilidade que se aplica a ele por haver praticado a conduta atípica.

A punibilidade vem como uma conseqüência lógica e não material do crime e está logicamente vinculada a este e portanto, integra o tipo. A pena é conseqüência do crime, é resultante e não característica do crime. O tipo de culpabilidade esta necessariamente contido na tipicidade.

 

Bibliografia

  • DOTTI, Renè Ariel. Curso de direito penal: parte geral, Rio de Janeiro: Forense, 2002.
  • TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: Saraiva, 1994.
  • ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Enrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral, São Paulo: R T, 1999.
  • JESUS, Damázio E. de. Direito Penal: parte geral, São Paulo: Saraiva, 1999.
  • DELMANTO, Celso; Roberto; Roberto Júnior; Fabio Machado de Almeida. Código penal comentado, Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
  • BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2000.

Comentários