Amigo Nerd.net

Perdas e Danos

Autor:
Instituição: FMU
Tema: Responsabilidade Civil

Perdas e Danos


Responsabilidade Civil

1 - Noções Gerais

O termo responsabilidade, embora com sentidos semelhantes, é utilizado para designar diversas situações no campo jurídico. No vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber é identificar aquela conduta que reflete na obrigação de indenizar.

O instituto da responsabilidade civil é quase tão antigo quanto à história da humanidade, porquanto sempre houve ações ou omissões por parte dos seres humanos, que de alguma forma vieram a ocasionar dano a outrem, surgindo, por conseguinte, a subseqüente necessidade de ressarcimento.No início, donde se tem as primeiras notícias do instituto, vigorava a vingança generalizada, onde não se buscava a restauração do estado anterior, mas tão somente aplicar ao ofensor dano de igual magnitude ao que foi causado.

Com a evolução das relações sociais, tornou-se mais interessante à reparação do dano de forma subsidiária (em pecúnia), quando então o Estado avocou referida tarefa, o que se percebe denotadamente pela Lex Aquilia, onde, inclusive, reconheceu-se a necessidade de demonstração da culpa para que se pudesse exigir o direito à indenização.

Todavia, pode-se dizer que foi no direito francês que o instituto experimentou evolução maior, pois o Código de Napoleão, em seus artigos 1382 e seguintes, veio a regulamentar a idéia da culpa como sucedâneo da responsabilidade de indenizar os prejuízos causados.

De outro tanto, as legislações pátrias, desde o Código Criminal de 1830 até o Código Civil de 1916 buscaram inspiração no direito francês, razão pela qual a responsabilidade civil sempre foi pautada na idéia de existência de culpa por parte do ofensor. É o que se percebe da leitura do artigo 159 da revogada Lei Adjetiva Civil, ao determinar que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano."

Pode-se afirmar, sem margem a questionamentos, que a responsabilidade civil no direito brasileiro sempre pautou-se na necessidade de demonstração de três requisitos principais: o ato ilícito, o dano e o nexo causal, ou seja, a culpa como pressuposto para que haja a obrigação de reparar o prejuízo experimentado.

 Com efeito, a responsabilidade civil surgiria a partir do momento em que o indivíduo deixa de cumprir determinada obrigação, ou ainda, que sua atitude venha a ocasionar dano a outrem, surgindo daí o entendimento de que se trataria de um dever jurídico sucessivo, vindo somente a existir após a violação de um dever jurídico originário (contratual ou extracontratual).

Podemos conceituar a responsabilidade civil, consoante SAVATIER, como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva) ou ainda, de simples imposição legal.


2 - Espécies:

Responsabilidade Subjetiva

Diz-se subjetiva quando se inspira na idéia de culpa. Artigo que trata dessa espécie de responsabilidade é o artigo 186 do Código Civil.

Segundo a teoria da responsabilidade subjetiva, para que haja a obrigação de indenizar é necessário que seja demonstrada a culpa do suposto violador do direito da vítima, sendo desta última a incumbência de provar tal situação para que tenha direito à indenização.

A responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.

Responsabilidade Objetiva

Costuma-se conferir ao direito romano o período primeiro onde se reconheceu a existência da responsabilidade objetiva. Com efeito, nesta época não interessava a verificação da culpa, mas simplesmente impor ao lesado o direito recíproco de impingir dano de igual magnitude ao experimentado, sendo somente ao depois, com a promulgação da Lei Aquilia, instituída efetivamente a necessidade de apuração da conduta faltosa como fundamento para a responsabilidade.

A partir do momento em que a apuração da culpa, ou melhor dizendo, a necessidade de prova da conduta ilícita para que surgisse o direito à indenização, deixava muito dos casos apresentados aos tribunais sem a devida resposta, ocasionando a insatisfação social, que, por seu turno, acabou por impulsionar estudos a respeito de outros fundamentos para a responsabilidade civil que não a culpa.

Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, desde que haja relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha agido ou não culposamente.

A legislação do consumidor é o exemplo mais recente de responsabilidade objetiva no ordenamento. De acordo com Sérgio Cavalieri Filho, que afirma que o código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) introduz uma nova área de responsabilidade no direito brasileiro, a responsabilidade nas relações de consumo, "tão vasta que não haveria nenhum exagero em dizer estar hoje a responsabilidade civil dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo".

Entretanto, para que alguém seja submetido a esse pesado ônus, para que se estabeleça uma situação de responsabilidade objetiva, independente de culpa, mister se faz que haja lei que assim determine, como os artigos 927 e 931 do Código Civil.

Responsabilidade Contratual

Todo aquele que infringir dever jurídico estabelecido em relação negocial, causando prejuízo a alguém, ficará obrigado a ressarci-lo, pois uma vez vulnerado direito alheio, produzindo dano a seu titular, imprescindível será uma reposição ao statu quo ante.

Uma pessoa poderá causar prejuízo por descumprir uma obrigação contratual. O artigo 389 impõe a responsabilidade de reparar as perdas e danos, mais juros e atualização monetária, caso a obrigação não seja cumprida. Na responsabilidade contratual surge um vinculo jurídico derivado da convenção.

A responsabilidade contratual funda-se na culpa, entendida em sentido amplo, de modo que a inexecução culposa da obrigação se verifica quer pelo seu descumprimento intencional, havendo vontade consciente do devedor de não cumprir prestação devida, com o intuito de prejudicar o credor (dolo), quer pelo inadimplemento do dever jurídico, sem a consciência da violação, sem a intenção deliberada de causar dano ao direito alheio.

Responsabilidade Extracontratual

A responsabilidade extracontratual também pode ser chamada de aquiliana, que foi assim denominada em virtude da Lex Aquília de Damno (século III a.c) que estabeleceu no Direito Romano, o fundamento desse tipo de responsabilidade civil através da indenização do dano.

Esta espécie de responsabilidade encontra supedâneo no dever de respeitar o direito alheio e as normas que regem a conduta social, ou seja, decorre de violação legal, ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito.

Nesta espécie de responsabilidade não existe nenhum liame jurídico entre o agente causador do dano e a vitima. O artigo 186 CC disciplina as conseqüências derivadas e dispõe que todo aquele que causa dano a outrem, agindo dolosa ou culposamente, comete ato ilícito ficando obrigado a repará-lo, como manda o artigo 927 CC que diz: "Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.

Exemplo: Um acidente de trânsito em que uma pessoa é atropelada e perde a visão. O agente causador é obrigado a repará-lo, devendo a indenização consistir no pagamento das despesas de tratamento, lucros cessantes até o fim da convalescença, artigo 949 CC. Essa indenização não irá suprir a visão perdida, mas tem o fim de amenizar a perda.


3- Pressupostos

Ação ou Omissão do Agente

Tanto na ação quanto à omissão surge o dever de indenizar. Há omissão na exata medida em que o sujeito deve agir e, não obstante, permanece inerte. Para que se configure a responsabilidade civil, mister se faz uma ação ou omissão do agente.

A responsabilidade pode surgir por ato próprio, ato de terceiro que sob a responsabilidade do agente esteja (v.g. o pai pelos filhos menores) e de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste (v.g. um animal).

Culpa do Agente

A culpa lato sensu é representada pela ação ou omissão dolosa ou culposa em sentido estrito. Conforme Caio Mário da Silva Pereira a culpa é um fato ou decorrência de um fato. Como tal, deve ser, provada, e o ônus de produzir a sua prova incumbe a quem invoca, como em regra geral ocorre com todo o outro fato: "o ônus probandi incumbit ei qui dicit non qui negat". Cabe, portanto, à vitima produzir a sua prova.

A lei determina, para que a responsabilidade se caracterize, necessário se faz à prova de que o comportamento do agente causador do dano tenha sido doloso pelo menos culposo.

Exemplo que podemos citar é o caso de uma construtora que deixa de providenciar o reforço de estrutura defeituosa de prédio que, em decorrência dessa omissão, desaba causando danos, age com culpa (negligência).

Por outro lado, deve-se ressaltar que, no caso de responsabilidade objetiva, haverá responsabilidade sem culpa.

Ás vezes essa prova se torna difícil, sendo utilizados outros meios como acima citado. A regra geral é a existência do elemento culpa , e em hipóteses especificas, a exceção é a responsabilidade sem culpa, ou seja, a objetiva.

Relação de Causalidade

Para que surja a obrigação de reparar, é necessária a existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima.

Para que se estabeleça uma situação de responsabilidade civil, mister se faz que entre o dano sofrido pela vitima e a ação ou omissão haja um nexo de causa e efeito.

Afastam-se, para o agente, as condições que não sejam hábeis à produção do resultado; as conseqüências que não tenham vinculação com sua ação, ou as que derivem da interferência de causas estranhas, como por exemplo à ação da natureza, ou da própria vitima, ou de terceiro estanho, que evitem, desvie ou obstem os resultados do agente.

Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência.

Dano Experimentado Pela Vítima

Como visto o ato ilícito só repercute na órbita do direito civil se causar prejuízo a alguém. Ensina Agostinho Alvim, dano em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e ai se inclui o dano moral, já em sentido estrito é a lesão do patrimônio, ou seja é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro.

O dano é uma perda não querida pela vitima, cujas conseqüências recaem sobre os seus bens, saúde, integridade física, desenvolvimento profissional, expectativas de ganho, patrimônio e sobre os direitos da personalidade, como, por exemplo, a honra.

Não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão.


PERDAS E DANOS

1 - Conceito:

Pode ser conceituado perdas e danos ou dano patrimonial, como lesão do patrimônio, ou seja, é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro. Assim, aquele que descumpriu a obrigação terá que indenizar a vitima com seu patrimônio, uma vez que este está inserido no direito das obrigações , no âmbito da responsabilidade civil em sentido estrito. Dessa forma, tratando-se de mora ou inadimplemento absoluto, o primeiro determina que responda o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa e o segundo, se não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos.

O não cumprimento da obrigação modo e no tempo devido, responderá o devedor pelos prejuízos e Sujeitará , também, o inadimplente e o contratante moroso ao dever de reparar as perdas e danos sofridos pelo credor, inserindo o dano como pressuposto da responsabilidade civil contratual para que exista o dever de indenizar.

Embora possa existir responsabilidade sem culpa, não se pode falar em responsabilidade civil ou dever de indenizar se não houver dano pois, será pretensão sem objeto. Considerando que a ação de indenização é decorrente de ato ilícito , onde o autor deve ingressar com uma ação junto ao Judiciário para pleitear a reparação de um prejuízo e não a obtenção de uma vantagem. Esse principio está consagrado nos artigos 402 e 403 C.C . Pode ser citado como exemplo: a) a mora, nas obrigações pecuárias, pois, independentemente de qualquer prova de prejuízo, o credor terá direito à indenização, segundo o Código Cível, arts, 404 e 407, como se tivesse havido efetivamente um dano. b) a cláusula penal (CC). art.416), pois para exigir a pena convencional não será necessário que o devedor alegue dano, c) a reprodução fraudulenta de obra literária, científica, ou artística: não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de 3.000 exemplares, além dos apreendidos (Lei nº.9.610/98, art. 103, parágrafo único), d) aquele que demandar por divida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que lhe for devido, responderá às penas previstas no art. 940 do Código Civil, e) o segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir, e, não obstante, expede a apólice, pagará em dobro o prêmio estipulado (CC, art. 773). Convém esclarecer que tais casos não são propriamente de indenização sem prejuízo, mas de dispensa da alegação ou da prova do dano, por haver presunção de prejuízo.

Para que não exista um enriquecimento injusto da vitima o artigo 402 C.C e as jurisprudências estabelecem parâmetros visto que não podem ser previstas todas as hipóteses de indenização e que portanto, não estão estabelecidas no código civil e nem na constituição de 1988.

A constituição é bastante firme e precisa no seu art. 5 inciso V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou a imagem. X – são invioláveis as intimidades, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Yussef Said Cahali – sustenta que somente nos casos de dano provocado por força maior se legitima a exclusão do dever de indenizar.

Nas ações de perdas e danos o código civil utiliza como diretriz, a expressão razoavelmente, ou seja, o que a vítima "razoavelmente deixou de lucrar". Referido advérbio significa que se deve admitir que o credor haveria de lucrar aquilo que é razoável supor que lucraria. A palavra efetivamente, utilizada no art. 402, está a significar que o dano emergente não pode ser presumido, devendo ser provado. O dano indenizável deve ser certo e atual, visto que a indenização só poderá ser efetivada baseada em um fato preciso, não hipotético ou eventual.

Acrescenta o art. 403 do mesmo diploma: "Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessante por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual". Trata-se de aplicação da teoria dos danos direto e imediatos, formulada a propósito da relação de casualidade, que deve existir, para que se caracterize a responsabilidade do devedor. Assim, o devedor responde tão-só pelos danos que se prendem a seu ato por um vinculo de necessidade, não pelos resultantes de causas estranhas ou remotas.

A apuração dos prejuízos é feita por meio da liquidação, na forma determinada na lei processual (CC, art. 946).; às conseqüências do inadimplemento contratual, trata da extensão do dano em geral e de sua proporção. Dispõe o art. 402 que, "salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar". Compreendem, pois, o dano emergente e o lucro cessante. Devem cobrir todo o prejuízo experimentado pela vítima.

Quem pleiteia perdas e danos pretende, pois, obter indenização completa de todos os prejuízos sofridos e comprovados. Há casos em que o valor desta já vem estimado no contrato, como acontece quando se pactua a cláusula penal compensatória.

Na ação de indenização decorrente de ato ilícito, o autor busca a reparação de um prejuízo e não a obtenção de uma vantagem. A quantificação do dano é dificuldade à parte no campo da responsabilidade civil, tanto no campo contratual como no extracontratual. Quando o dano decorre de um inadimplemento contratual, o próprio contrato balizará o ressarcimento. Os contratantes poderão, ademais, ter prefixado os danos em uma cláusula penal. Em sede de responsabilidade aquiliana, porém, a perda ou prejuízo deverão ser avaliados no caso concreto. Nesse sentido se coloca o art. 946 do novo Código:

"Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar."

Para que a ação não se converta em instrumento de enriquecimento injusto para a vítima, os limites da indenização estão estabelecidos no art. 402 (antigo, art. 1.059):

"Salvo as exceções previstas em lei as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar."

Clausula Penal :

È a obrigação acessória , onde o devedor obriga-se a dar alguma coisa para assegurar a execução da convenção ou compensar os prejuízos do credor, em outras palavras , é penalidade destinada a evitar conseqüências do inadimplemento absoluto ou do retardamento no cumprimento da obrigação.

Mesmo existindo cláusula penal , poderá o prejudicado cobrar em espécie os prejuízos efetivos, desde que comprovados ,ignorando desta forma, a esta clausula.

Tem por objetivos intimidar o sujeito passivo que sofrerá sanção pelo não cumprimento da obrigação assumida ; a possibilidade do credor de pleitear o ressarcimento dos prejuízos , predeterminados como perdas e danos.

Inadimplemento contratual:

Inadimplemento contratual trata-se de danos que o próprio contrato se balizará o ressarcimento, esses danos podem estar descritos e serem prefixados por uma cláusula penal, que são inseridas pelos contratantes. Mesmo já prefixados a perda ou prejuízo deverá ser analisado em cada caso concreto.

Nestes casos, o juiz deverá agir com prudência, pois as perdas e danos não poderão ser arbitrárias, de forma que será imprescindível que estipule uma indenização justa, correspondente, na apreciação do dano emergente, ao prejuízo real, efetivamente sofrido pelo lesado, recompondo a primitiva situação, e, na apreciação do lucro cessante, o lucro in potentia próxima, procurando-se os ganhos mais prováveis e anulando-se, assim, os efeitos de lesão, de forma a restabelecer o credor na posição que teria, se o devedor tivesse cumprido a obrigação que lhe incumbia. A reparação das perdas e danos abrangerá, então, a restauração do que o credor perdeu e a composição do que deixou de ganhar.

Segundo um juízo de probabilidade, ao fixar o quantum das perdas e danos ao tempo do julgamento ao lugar da estimação, que será o daquele em que o pagamento teria de efetuar-se. E à pessoa do lesado, principalmente sua situação patrimonial, para poder estabelecer a repercussão que teve sobre ela a inexecução da obrigação.

Pode ser exemplificado com a seguinte situação : O prejuízo sofrido com a perda de um automóvel por um vendedor profissional não se compara ao dano sofrido com a perda de um carro semelhante por uma empresa de transporte.

Mediante as informações acima referidas, nota-se a necessidade de lembrar que o inadimplemento deverá suportar o ônus da inflação, por dispor a Súmula 562 : "na indenização de seu valor, utilizando-se para esse fim, dentre outros critérios, os índices de correção monetária". E b) a Lei n. 6.899/81 determina a correção monetária em qualquer débito oriundo de decisão judicial, inclusive custas e honorários advocatícios. A correção monetária, na composição das perdas e danos conseqüentes de ato ilícito, visa tornar justa a indenização, ante a desvalorização da moeda, pois do contrário o lesado teria seu patrimônio desfalcado (RT, 446:91; Dec.-lei n. 2.284/86, arts. 6º e 7º, e Dec.-lei s/n., de 25-4-1991, que revogou o Decreto n. 92.592/86).

2 - Requisitos :

Para que o dano possa ser ressarcido pressupõe-se a existência de dois elementos, os quais são um de fato, que é manifestado no prejuízo e o outro de direito, manifestado na lesão jurídica. E indispensável pois se torna a demonstrar que o prejuízo se traduz em violação de um bem juridicamente tutelado.

Em regra, o dano ressarcível vem caracterizado pela antijuridicidade. Dano prejuízo, perdas e danos, são expressões elásticas, de sentido amplo atingindo diversas lesões, tanto a saúde a integridade, à propriedade, à honra, à moral.

A priore a reparação por danos sofridos a outrem deve ser observar o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, o credor recebe aquilo que perdeu mais o que deixou de ganhar .

Mas indenizável somente é o dano previsível na data em que a obrigação foi contraída , excluindo-se a hipótese de inadimplemento doloso.

Assim os danos diretos são ressarcíveis , ou seja, as perdas e danos que se constituem em efeito direto e imediato da inexecução.

Entretanto, devemos observar a luz do Art. 403 CC que diz :

"Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem o prejuízo efetivo e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual".

Maria Helena Diniz ensina que :

"O dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição), que devido a um certo evento, sofre uma pessoa , contra a sua vontade em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial e moral".

Por todo exposto, notamos que para haver indenização é necessário verificar a existência de destruição ou diminuição de qualquer bem de interesse jurídico.

Dessa forma, podemos classificar o dano de duas formas, sendo dano direto e indireto:

Dano direto : È aquele que atinge de cheio o bem do lesado, trazendo-lhe o prejuízo direto imediato.

Dano Indireto ou dano reflexo : Configura-se quando uma pessoa sofre o reflexo de um dano causado a outrem , está relacionado aos familiares ou a terceiros dos lesados.

Será reparável o dano reflexo ou em ricochete se existir a certeza do prejuízo e deverá ser, devidamente, comprovada por não haver um principio que o defina francamente, portanto, é adotada a regra da "certeza do dano".

Exemplo: O ex-marido, que deve à ex-mulher ou aos filhos pensão alimentícia, vem a ficar incapacitado para presta-la em conseqüência de um dano que sofreu. Nesse caso, o prejudicado tem ação contra o causador do dano, embora não seja ele diretamente atingido, porque existe a certeza do prejuízo. (Carlos Roberto Gonçalves)

O Dano também deverá ser real e efetivo, deve-se provar efetivamente o dano o qual fora sofrido, salvo em caso que o dano for presumido.

Dano "certo" é aquele que tem existência determinada , é o dano efetivo materializado, embora vinculado a sua apuração as eventualidades futuras como a probabilidade futura de lucros (lucros cessantes), ou seja, baseado sobre um fato preciso e não sobre hipótese.

Dano "atual" é o dano presente, aquele que já existe no momento da ação de responsabilidade. Admite-se que uma ação de perdas e danos por um prejuízo futuro ´possível quando é conseqüência de um "dano presente" e que os tribunais tenham elementos de apreciação para avaliar o prejuízo futuro estando o fato ilícito consumado, com todos os seus efeitos.

Dessa forma, o Tribunal de Justiça de São Paulo, dá o seguinte parecer :

"Somente danos diretos e efetivos, por efeito imediato do ato culposo, encontram no código civil suporte de ressarcimento. Se dano não houver, falta matéria para a indenização. Incerto e eventual é o dano quando resultaria de hipotético agravamento da lesão" (RT, 612:44).

O Nexo causal é um elemento indispensável para que haja ressarcimento da vitima na responsabilidade objetiva, é este que une a conduta do agente ao dano é por meio do exame da relação causal que conclui-se quem foi o autor do dano (artigos 927, 186 C.C).

Existem situações excludentes de indenização por causar efeito entre a conduta do agente e o resultado que causou o dano, que são :

A pessoa que sofrer uma lesão e não for identificado o nexo causal que responsabiliza o agente a conduta culposa ou ao ato danoso , não terá seu prejuízo ressarcido.

Exemplo : Um individuo recebe uma pequena pancada na cabeça que, para qualquer pessoa não causaria mais que um pequeno ferimento, mas que , em virtude de uma deficiência óssea da vitima, acaba por gerar-lhe a morte, não haveria nexo causal entre a pancada e o evento morte. Entende-se que a causa não era adequada a, normalmente, produzir o resultado morte.

Alguns doutrinadores estabelecem a diferença de ressarcimento, reparação e indenização.

3 - Fixação da indenização das perdas e danos :

1 - Dano positivo ou emergente, que consiste num déficit real e efetivo no patrimônio do credor, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que o credor tenha, efetivamente experimentado um real prejuízo, visto que não são passíveis de indenização danos eventuais ou potenciais. Na condenação relativa a dano emergente, a indenização poderá processar-se de duas formas: o autor do dano será condenado a proceder à restauração de bem danificado ou pagar o valor das obras necessárias e essa reparação. A indenização relativa ao dano emergente pretende restaurar o patrimônio do lesado no estado em que anteriormente se encontrava. Se a obrigação não cumprida consistir em pagamento em dinheiro, a estimativa do dano emergente já estará previamente estabelecida pelos juros de mora e custas processuais, sem prejuízo de pena convencional (CC,art. 404). Os juros moratórios funcionam como uma espécie de prefixação das perdas e danos; o mesmo se diz das custas processuais e honorários advocatícios (CPC, art.20).

2 - Dano negativo ou lucro cessante ou frustrado: alusivo à privação de um ganho pelo credor, ou seja, o lucro que ele deixou de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor. Para se computar o lucro cessante, a mera possibilidade é insuficiente, embora não se exige uma certeza absoluta,de forma que o critério mais acertado estaria em condicioná-lo a uma probabilidade objetiva, resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos, conjugado às circunstâncias peculiares ao caso concreto (RT, 434:163, 494:133). Constitui lucro cessante o prejuízo que, para o credor, resultaria do retardamento culposo da obrigação, quando a inexistência do objeto da prestação devida do seu patrimônio o prive de certos lucros (juros de mora), de modo que os juros moratórios representariam uma compensação geral pelos lucros frustrados.

3 -Perda da chance: Pode ser considerada como uma terceira modalidade de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se molda nem a um nem a outro segmento. Por não estar definida pelo legislador os doutrinadores utilizam as jurisprudências para definir esta modalidade. Os julgados demonstram que, quando a indenização por lucro cessante, na maioria dos casos, as construções são feitas sob hipóteses mais ou menos prováveis, quando se concede há um prejuízo de probabilidade, que se encerra na perda de chance ou de oportunidade. Nestes casos é preciso utilizar o princípio da razoabilidade.

Exemplo: um atleta profissional que se torna incapacitado para o esporte por ato culposo, deve ser indenizado pelo que presumivelmente ganharia na continuidade de sua carreira. Em caso de a possibilidade ser frustrada vaga ou hipotética a conclusão será pela perda de oportunidade.

Caio Mario da Silva Pereira (1999:45) observa:

"É claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se considerar, dentro na idéia de perda de uma oportunidade (perte dúne chance) e puder situar-se na certeza do dano."

Espécies de Danos passiveis de reparação e ressarcimento :

No campo dos danos , possui a categoria dos danos patrimoniais (ou materiais) e dos danos extrapatrimoniais (ou morais) ,

Dano Material - É o dano que afeta somente o patrimônio do ofendido, já discriminado anteriormente no tópico "Conceito".

Dano Moral – Refere-se a um prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vitima. Na maioria das vezes, caberá indenizar o inafetável, uma vez que não será indenizada qualquer situação do cotidiano, terá que se caracterizar por um distúrbio anormal na vida do individuo.

Este dano abrange os direitos à personalidade, à imagem, ao nome, à privacidade, devendo-se guiar pela índole dos sofrimentos, não estando sujeitos a padrões predeterminados ou matemáticos . (projeto de lei nº 6.960/02 acrescenta no artigo 944 do C.C)

Podem ser aplicadas tanto as pessoas físicas como jurídicas, porém a reparação à pessoa jurídica sempre terá reflexo patrimonial e não são aplicados direitos personalíssimos.

Obrigações de pagamento em dinheiro :

Consiste nos juros da mora, sem prejuízo da pena convencional como estipula o artigo 404 C.C : "As perdas e danos , nas obrigações de pagamento e dinheiro, serão pagos com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional".

O pagamento em dinheiro sempre será útil ao credor quando estiver diante de mora e não de inadimplemento absoluto.

O atraso no pagamento de uma obrigação em dinheiro, ou seja, juros moratórios, são lucros cessantes do credor que deixou, por certo tempo de usufruir os rendimentos do capital. O credor faz jus, também, à pena convencional , por exemplo, uma multa pelo atraso, além das custas processuais e extrajudiciais como gastos com notificações através do Oficial de Títulos e Documentos, protesto de títulos, entre outros.

4 - Liquidação do dano

A liquidação tem por fim tornar possível a efetiva das perdas e danos sofridos pelo lesado, fixando o montante da indenização, fixando o montante da indenização das perdas e danos. Pelo Código Civil, art. 404 e parágrafo único, a indenização das perdas e danos nas obrigações pecuniárias será paga com a atualização monetária, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários advocatícios, sem prejuízo de pena convencional. Provando-se que os juros moratórios não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar. Donde se percebe que a liquidação se fará.

1º) por determinação legal, se a própria lei fixar qual seja a indenização devida; p. ex: Código Civil, arts. 407, 940 e 312; Lei n. 9.610/98 art. 103, parágrafo único;

2º) por convenção das partes, que, no momento em que entraram, prevendo inadimplemento ou retardamento culposo da obrigação, dispões relativamente à liquidação do dano, estipulando, p. ex: cláusula penal, que funcionará como prefixação voluntária das perdas e danos, presumindo-se razoavelmente preestimada a indenização pelos contraentes;

3º) por sentença judicial, nos casos ordinários, sempre que a liquidação das perdas e danos não tiver sido estabelecida por lei ou pelas partes contratantes.


Bibliografias utilizadas:

DINIZ, Maria Helena Curso de direito civil brasileiro – Responsabilidade Civil, 7º volume 12ª Ed. , SP , 1998.

BITTAR, Carlos Alberto, Responsabilidade Civil – Teoria & Prática 4ª Ed., SP, 2001.

PEREIRA, Caio Mário da Silva , Responsabilidade civil – 5ª Ed., editora Forense, RJ, 1994.

LOPES, Serpa , Curso de direito civil. 5º volume, 2ª Ed., SP, 1962.

Gonçalves, Carlos Roberto , Comentários do Código Civil, 11º Ed., editora saraiva, SP, 2003.

VENOSA, Silvio de Salvo, Responsabilidade Civil – direito civil, 4º volume, 3º Ed, editora Atlas, SP, 2003.

ALVIM, Agostinho, Da inexecução das obrigações e suas conseqüências , 5º Ed., editora saraiva, SP, 1980.

Comentários


Páginas relacionadas