Positivismo Jurídico

Autor:
Instituição: UNIBAN
Tema: Jusnaturalismo

JUSNATURALISMO


1 – Introdução

O direito natural na antigüidade era tido como participação da comunidade humana na ordem racional do universo, cabendo aos estóicos a primeira formulação dessa doutrina. Na idade moderna é tido como disciplina racional indispensável às relações humanas, mas independente da ordem cósmica e do próprio Deus.

Estes aspectos caracterizaram o primeiro momento do jusnaturalismo, que somente veio a sofrer mutações com o advento do pensamento de Hugo Grócio, quando passou a ser concebido como uma técnica racional de convivência humana afastando-se a divindade do processo jurídico e pondo em seu lugar a razão.

Com o tempo, a concepção do jusnaturalismo volta-se para o indivíduo e sua liberdade perante o Estado, reservando-se espaços onde o homem estaria imune à interferência estatal.

O positivismo jurídico apresenta-se como um pensamento flagrantemente anti-jusnaturalista, não podendo o direito natural ser concebido como uma ideologia ou pensamento intocável, imutável.

Procuraremos através deste trabalho demonstrar, de forma concisa, o que vem ser o jusnaturalismo e o juspositivismo e sua influência no direito.


2. – Origem do jusnaturalismo e seu contexto histórico

Ao tratar do direito natural, Abbagnano distingue duas fases fundamentais da sua história. Numa primeira etapa – antiga – era tido como participação da comunidade humana na ordem racional do universo. Deve-se aos estóicos a primeira formulação dessa doutrina, onde a participação dos seres vivos na ordem universal acontece por meio do instinto para os animais e através da razão para os homens. Na segunda – moderna – o direito natural é tido como disciplina racional indispensável às relações humanas, mas independente da ordem cósmica e do próprio Deus.

Naquela primeira fase, a divindade era parte integrante e vital de todo o processo de criação e aplicação do direito, havendo também uma preocupação em integrar racionalmente o homem na ordem cósmica. Estes aspectos caracterizaram o primeiro momento do jusnaturalismo, que somente veio a sofrer mutações com o advento do pensamento de Hugo Grócio, quando passou a ser concebido como uma técnica racional de convivência humana afastando-se a divindade do processo jurídico e pondo em seu lugar a razão. Concebia-se a existência de uma lei eterna anterior à vontade humana e também precedente à própria vontade divina, imutável tanto por Deus quanto pelos homens, correspondendo à própria essência das coisas. Grócio laicizou o direito natural de conteúdos espirituais e favoreceu a valorização da razão.

Hobbes, continuando a pôr a razão em lugar da divindade, evolui, passando a considerá-la como instrumento falível. O direito natural seria produto da razão humana, porém passível de falha, eis que a razão era compreendida como o raciocínio de cada indivíduo. O direito natural concebido por Hobbes fundava-se no egoísmo natural dos homens, como aquilo que o homem deve praticar para galgar uma convivência o mais duradoura possível do grupo e dos seus componentes. Assim como Grócio, Hobbes identifica-o como uma técnica de convivência social.

Com Sammuel Punfendorf, a escola do direito natural apresentou-se com forma típica, abordando o problema da distinção entre direito e teologia, distinguindo também o direito natural do direito positivo, alertando para uma possível antítese entre ambos existente.

Dentro desse novo contexto histórico surge John Locke, cuja razão em sua proposição, alcança um patamar nunca dantes visto. A época era a do século das luzes, onde o intelectualismo e o racionalismo constituíram a tônica maior do espírito deste período. A concepção do jusnaturalismo volta-se agora para o indivíduo e sua liberdade perante o Estado, reservando-se espaços onde o homem estaria imune à interferência estatal.

A filosofia sofre grandes modificações e aperfeiçoamentos com Emmanuel Kant, para quem a razão era o ponto vital do conhecimento, condicionada porém a leis externas e a categorias segundo as quais ela mesma funciona. Para Kant o direito natural constitui-se numa forma racional, a priori, referente às relações dos homens entre si ainda no estado de natureza e o seu conceito corresponde à possibilidade de realização da justiça entre eles. Foi com Kant que o direito natural logrou uma nova perspectiva, um novo ânimo, sua atenção direcionava-se para a faculdade da razão em geral, com respeito a todos os conhecimentos aos quais ela pode aspirar, independentemente da experiência.

Com a revolução francesa e a codificação dela resultante, sobrou para o futuro a limitação do direito àquilo que estava contido na lei, representando um verdadeiro abalo à idéia do direito natural, na medida que à razão dos conteúdos jurídicos são impostos limites: as fronteiras estabelecidas pela própria lei. Viceja aí, a Escola da Exegese, adotando uma postura meramente interpretativa do conteúdo legal, proporcionando o surgimento da pretendida neutralidade axiológica do direito, no sentido de que se o valor é relevante ou necessário, estará contido - positivado - na norma estatal, caso contrário seus destinatários não terão como contrapor-se à vontade formal, pois ela mesma já conteria em si o resultado das escolhas valorativas relevantes.

Neste contexto o direito natural aparenta ser uma idéia reduzida à teologia ou à metafísica. O positivismo jurídico apresenta-se como um pensamento flagrantemente anti-jusnaturalista, não podendo o direito natural ser concebido como uma ideologia ou pensamento intocável, imutável. Num determinado momento de sua história, entretanto, o dogmatismo legal começa a ser vergastado e aos poucos sua feição vai-se alterando ante a influência de escolas contrapostas, a exemplo da teoria do direito livre de Kantorowsk que o atacava porque reduzia a atividade do magistrado a uma tarefa simplesmente aplicativa da lei, suprimindo qualquer convicção pessoal do julgador. Opuseram-se ainda ao positivismo, as vertentes sociológicas do direito contrapondo-se a uma interpretação meramente formal não valorativa das prescrições estatais legislativas.

A reabilitação direito natural é buscada por Stammler, filósofo neokantiano, a partir das doutrinas de Kant, tentando impingir-lhe uma concepção formalista. Na tentativa de estabelecer um sistema de validade eterna do direito natural, Stammler percebe que não o pode atrelar a qualquer conteúdo específico, porque sua essência está fadada a alterar-se com o desenvolvimento da história. A concepção formal de um direito natural, existe, e se constitui na busca pela justiça, porém, o seu conteúdo material modifica-se concretamente à medida que se alteram as situações e os contextos humanos. Stammler rompe com a velha concepção jusnaturalista ao mencionar a impossibilidade de conteúdos empíricos deterem validade incondicionada, universal e eterna.

Atualmente toda esta dicotomia, entre direito natural e direito positivo, segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior, está bastante enfraquecida. A atual influência do direito natural, ainda existente, provém do século XVIII onde, sob o império do racionalismo jurídico, era concebido como um conjunto de direitos e deveres aplicados às relações entre os homens de maneira análoga à que aplica-se o direito posto pelo Estado formal. Fora nessa fase histórica que o direito natural adquiriu o status de uma "genuína disciplina jurídica".

Na segunda metade do século XX, renascia na Europa o direito natural, revitalizando-se valores éticos, contrapondo-se ao império da lei quando contrária à consciência ética e reafirmando-se os direitos invioláveis do homem. A literatura jurídica de então volta sua atenção para o aspecto, semântico, lógico, e tecnológico do direito, realçando a insuficiência da questão ideológica ou emotiva.

A duplicação do sistema jurídico pressupunha que acima das relações regidas pelo direito posto, pairava o conjunto dos direitos naturais. O direito natural era reconhecidamente superior ao direito positivo e esta superioridade, constituiu-se no marco do início da filosofia do direito como disciplina autônoma. A idéia de um direito natural autônomo, no entanto, começa a decair a partir do início do século XIX, e somente vem a ganhar novas forças nas primeiras décadas do século XX. Embora mantenha-se até os dias atuais, aquela dicotomia, a nível prático, enfraqueceu-se consideravelmente resumindo-se à discussões acerca da proteção dos direitos invioláveis do homem contra o próprio Estado.

O direito natural na atualidade encontra-se "positivado", a exemplo de algumas normas constitucionais que, com status de cláusulas pétreas, albergam direitos fundamentais do cidadão. Este fato contribuiu para o enfraquecimento da dicotomia ora falada, acarretando a trivialização do direito natural, a partir do momento em que todo direito passou a ser logicamente redutível a direitos naturais.

O fato é que apesar de o direito natural ter perdido sua força, seu objeto ainda continua presente, inclusive na ciência dogmática do direito, quando por exemplo tenta descobrir-lhe substitutos para-universais, como o princípio da legalidade, da autonomia privada, etc..


3. – Positivismo Jurídico

O positivismo jurídico é uma concepção do direito que nasce quando "direito positivo" e "direito natural" não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio. Por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito: o direito positivo é direito, o direito natural não é direito. A partir deste momento o acréscimo do adjetivo "positivo" ao termo "direito" torna-se um pleonasmo mesmo porque, se quisermos usar uma fórmula sintética, o positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo.

A passagem da concepção jusnaturalista à positivista, que dominou todo o século passado e que domina em grande parte até agora, sua origem, está ligada à formação do Estado moderno que surge com a dissolução da sociedade medieval.

A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, posto ser constituída por uma pluralidade de agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de um ordenamento jurídico próprio: o direito aí se apresentava como um fenômeno social, produzido não pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formação do Estado moderno, ao contrario, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: não se contenta em concorrer para esta criação, mas quer ser o único a estabelecer o direito, ou diretamente através da lei, ou indiretamente através do reconhecimento e controle das normas de formação consuetudinária. Assiste-se, assim, àquilo que em outro curso chamamos de processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado.

A esta passagem no modo de formação do direito corresponde uma mudança no modo de conceber as categorias do próprio direito, tendo em, vista que estamos atualmente tão habituados a considerar Direito e Estado como a mesma coisa que temos uma certa dificuldade em conceber o direito posto não pelo Estado mas pela sociedade civil.

Os jusnaturalistas admitiam a existência de um estado de natureza, isto é, uma sociedade em que existiam apenas relações intersubjetivas entre os homens, sem um poder político organizado. Nesse estado, que teria precedido a instauração da sociedade política (ou Estado), admitiam a existência de um direito que era, exatamente, o direito natural. Segundo os jusnaturalistas a intervenção do Estado limita-se a tornar estáveis tais relações jurídicas.


4. – Os pontos fundamentais da doutrina juspositivista.

Para Norberto Bobbio, as características fundamentais do positivismo jurídico podem ser resumidas em sete pontos ou problemas:

1) O primeiro problema diz respeito ao modo de abordar, de encarar o direito: o positivismo jurídico responde a este problema considerando o direito como um fato e não como um valor. O direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor. Na linguagem juspositivista o termo "direito" é então absolutamente avalorativo, isto é, privado de qualquer conotação valorativa ou ressonância emotiva: o direito é tal que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser um valor ou um desvalor.

Deste comportamento deriva uma particular teoria da validade do direito, dita teoria do formalismo jurídico, na qual a validade do direito se funda em critérios que concernem unicamente à sua estrutura formal (vale dizer, em palavras simples, o seu aspecto exterior), prescindindo do seu conteúdo; segundo o positivismo jurídico, a afirmação da validade de uma norma jurídica não implica também na afirmação do seu valor.

2) O segundo problema diz respeito à definição do direito: o juspositivismo define o direito em função do elemento da coação, de onde deriva a teoria da coatividade do direito. Essa teoria é conseqüência do modo de considerar o direito, que aludimos no item anterior: o considerar o direito como fato leva necessariamente a considerar como direito o que vige como tal numa determinada sociedade, a saber, aquelas normas que são feitas valer por meio da força (convém notar, porém, que esta doutrina não é exclusividade do positivismo jurídico, visto que seu primeiro formulador é geralmente considerado o jusnaturalista alemão Christian Thomasius).

3) O terceiro problema diz respeito às fontes do direito. Na parte histórica consideramos o positivismo jurídico sobretudo deste ponto de vista e vimos como este havia afirmado a teoria da legislação como fonte preeminente do direito, isto é, como este considera o direito sub specie legis: tal teoria coloca o problema das outras fontes do direito, que não desapareceram totalmente. O positivismo jurídico elabora toda; uma complexa doutrina das relações entre a lei e o costume (excluindo-se o costume contra legem ou costume ab-rogativo e admitindo somente o costume secundum legem e eventualmente o praeter legem), das relações entre lei e direito judiciário e entre lei e direito consuetudinário. Há, em seguida, o problema das fontes assim ditas "pressupostas" ou "aparentes" do direito, como a eqüidade e a natureza das coisas ou dos fatos (sendo que esta última representa uma abertura inconsciente para o direito natural).

4) O quarto ponto diz respeito à teoria da norma jurídica: o positivismo jurídico considera a norma como um comando, formulando a teoria imperativista do direito, que se subdivide em numerosas "subteorias", segundo as quais é concebido este imperativo: como positivo ou negativo, como autônomo ou heterônomo, como técnico ou ético. Há, em seguida, o problema das "normas permissivas", isto é, se estas normas fazem manifestar em menor grau a natureza imperativa do direito; e, enfim, trata-se de estabelecer a quem são dirigidos os comandos jurídicos, de onde deriva o problema dos destinatários da norma.

5) O quinto ponto diz respeito à teoria do ordenamento jurídico, que considera a estrutura não mais da norma isoladamente tomada, mas do conjunto de normas jurídicas vigentes numa sociedade. O positivismo jurídico sustenta a teoria da coerência e da completitude do ordenamento jurídico:

a) a característica da coerência exclui que, em um mesmo ordenamento jurídico possam coexistir simultaneamente duas normas antinômicas (contraditórias ou contrárias), visto que já está implícito no próprio ordenamento um princípio que estabelece que uma das duas, ou ambas as normas, são inválidas;

b) com o requisito da completitude, o positivismo jurídico afirma que, das normas explicita ou implicitamente contidas no ordenamento jurídico, o juiz pode sempre extrair uma regula decidendi para resolver qualquer caso que lhe seja submetido: o positivismo jurídico exclui assim decididamente a existência de lacunas no direito.

6) O sexto ponto diz respeito ao método da ciência jurídica, isto é, o problema da interpretação (entendendo-se o termo "interpretação" em sentido muito lato, de modo a compreender toda a atividade científica do jurista: interpretação stricto sensu, integração, construção, criação do sistema): o positivismo jurídico sustenta a teoria da interpretação mecanicista, que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito (empregando uma imagem moderna, poderíamos dizer que o juspositivismo considera o jurista urna espécie de robô ou de calculadora eletrônica). Este foi o ponto escolhido pelos adversários para desencadear a contra-ofensiva contra o positivismo jurídico e que gerou logo um debate tremendo,chamado pelos alemães de "batalha dos métodos" (Methodenstreit).

7) O sétimo ponto diz respeito à teoria da obediência. Sobre este ponto não se podem fazer generalizações fáceis. Contudo, há um conjunto de posições no âmbito do positivismo jurídico que encabeça a teoria da obediência absoluta da lei enquanto tal, teoria sintetizada no aforismo: Gesetz ist Gesetz (lei é lei).

Com referência a esta teoria, contudo, melhor do que de positivismo jurídico, dever-se-ia falar de positivismo ético, visto que se trata de uma afirmação de ordem não científica, mas moral ou ideológica; e também as origens históricas dessa doutrina são diferentes daquelas das outras teorias juspositivistas: enquanto, de fato, estas últimas concernem ao pensamento racionalista do século XVIII, a primeira diz respeito ao pensamento filosófico alemão da primeira metade do século XIX e, em particular, a Hegel.

Concluindo, o positivismo jurídico pode ser considerado sob três aspectos:

a) um certo modo de abordar o estudo do direito;

b) uma certa teoria do direito;

c) uma certa ideologia do direito.


5. – O positivismo jurídico como postura científica frente ao direito

O positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais. Ora, a característica fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade, isto é, na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico: a ciência consiste somente em juízos de fato. O motivo dessa distinção e dessa exclusão reside na natureza diversa desses dois tipos de juízo: o juízo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulação de tal juízo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a minha constatação; o juízo de valor representa, ao contrário, uma tomada de posição frente à realidade, visto que sua formulação possui a finalidade não de informar, mas de influir sobre o outro, isto é, de fazer com que o outro realize uma escolha igual à minha e, eventualmente, siga certas prescrições minhas.

A ciência exclui do próprio âmbito os juízos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juízos em questão são sempre subjetivos (ou pessoais) e conseqüentemente contrários à exigência da objetividade. O fato novo que assinala a ruptura do mundo moderno diante das épocas precedentes é exatamente representado pelo comportamento diverso que o homem assumiu perante a natureza: o cientista moderno renuncia a se pôr diante da realidade. Com uma atitude moralista ou metafísica, abandona a concepção teleológica (finalista) da natureza (segundo a qual a natureza deve ser compreendida como pré-ordenada por Deus a um certo fim) e aceita a realidade assim como é, procurando compreendê-la com base numa

O positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como valor: na definição do direito deve ser excluída toda qualificação que seja fundada num juízo de valor e que comporte a distinção do próprio direito em bom e mau, justo e injusto. O direito, objeto da ciência jurídica, é aquele que efetivamente se manifesta na realidade histórico-social; o juspositivista estuda tal direito real sem se perguntar se além deste existe também um direito ideal (como aquele natural), sem examinar se o primeiro corresponde ou não ao segundo e, sobretudo, sem fazer depender a validade do direito real da sua correspondência com o direito ideal; o romanista, por exemplo, considerará direito romano tudo o que a sociedade romana considerava como tal, sem fazer intervir um juízo de valor que distinga entre direito "justo" ou "verdadeiro" e direito "injusto" ou "aparente".

O jusnaturalismo, que sustenta que deve fazer parte do estudo do direito real também a sua valoração com base no direito ideal, pelo que na definição do direitos: deve introduzir uma qualificação, que discrimine o direito tal qual e segundo um critério estabelecido do ponto de vista do direito tal qual deve ser.

Para esclarecer estas duas atitudes diversas do juspositivismo e do jusnaturalismo é conveniente introduzir os dois conceitos de validade do direito e de valor do direito.

A validade de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma, segundo a qual existe na esfera do direito ou, em outros termos, existe como norma jurídica. Dizer que uma norma jurídica é válida significa dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurídico real, efetivamente existente numa dada sociedade.

O valor de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma, pela qual esta é conforme o direito ideal; dizer que uma norma jurídica é válida ou justa significa dizer que esta corresponde ao direito ideal.

A posição jusnaturalista sustenta que para uma norma ser válida deve ser valorosa (justa); nem todo o direito existente é portanto direito válido, porque nem todo é justo. Esta posição identifica o conceito de validade e o de valor, reduzindo o primeiro ao segundo.

Há uma posição juspositivista extrema que inverte a posição jusnaturalista. Também esta identifica os dois conceitos, mas reduzindo o conceito de valor ao de validade: uma norma jurídica é justa pelo único fato de ser válida.

A concepção juspositivista da ciência jurídica sofreu um forte declínio no nosso século. Hoje, o movimento de pensamento que diz respeito ao realismo jurídico tende a conceber como tarefa da jurisprudência extrair do estudo de uma dada realidade (o direito, considerado como um dado de fato sociológico) proposições empiricamente verificáveis, que permitam formular previsões sobre futuros comportamentos humanos (particularmente, prever as decisões que os juízes tomarão para os casos que deverão julgar).


6. – O positivismo jurídico como ideologia

O aspecto ideológico da concepção juspositivista predomina em absoluto no pensamento de Bentham, cuja finalidade não é descrever o direito tal qual é, mas sim criticá-lo, para fazer com que seja modificado, de maneira a corresponder às suas concepções ético-políticas.

O momento ideológico tem, enfim, uma importância notável junto aos juspositivistas alemães da segunda metade do século transcorrido, que sofreram a influência da concepção hegeliana do Estado. Segundo esta concepção (dita do Estado ético), o Estado não tem um puro valor técnico, não é um simples instrumento de realização dos fins dos indivíduos, mas um valor ético, é a manifestação suprema do Espírito no seu devir histórico e portanto é ele mesmo o fim último ao qual os indivíduos estão subordinados.


7. – Conclusão

O positivismo jurídico é uma concepção do direito que nasce quando "direito positivo" e "direito natural" não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio.

A passagem da concepção jusnaturalista à positivista, que dominou todo o século passado e que domina em grande parte até agora, tem como origem a dissolução da sociedade medieval e à formação do Estado moderno.

Os jusnaturalistas admitiam a existência de um estado de natureza, isto é, uma sociedade em que existiam apenas relações intersubjetivas entre os homens, sem um poder político organizado.

A corrente do jusnaturalismo critica os aspectos ideológicos do juspositivismo, destacando as conseqüências práticas funestas que deles derivam.

Esta última crítica tem assumido grande relevância nos últimos anos, pois o positivismo jurídico foi considerado como uma das causas que provocaram ou favoreceram o advento dos regimes totalitários europeus e, em particular, do nazismo alemão.


8. – Referências Bibliográficas

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo; Atlas, 2001.

BOBBIO, Norberto. Estudo sobre Hegel: Direito, Sociedade Civil, Estado, 2ª ed.; São Paulo: Brasiliense, 1995.

____________. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone Editora, 1996.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do Direito. 12ª Ed.; São Paulo: Saraiva, 2000.

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