Pris? Ressocializar para n?reincindir

Autor:
Instituição:
Tema:

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO DO SUL
CURSO DE DIREITO
UNIDADE DE NAVIRAÍ
KAROLINE ERNANDES DA SILVA
PRISÃO: RESSOCIALIZAR PARA NÃO REINCIDIR
Naviraí - MS
2008

RESUMO

O propósito deste trabalho é demonstrar aspectos relevantes sobre a ressocialização, levando em consideração os riscos encontrados no condenado ao voltar à sociedade. Assim sendo, foi feita uma análise inicial da evolução histórica do direito penal, do surgimento da prisão, dos procedimentos adotados para a recuperação e aplicação das penas alternativas, destacando-se ainda, o modelo ideal de penitenciária para os apenados, o perfil do encarcerado, o desempenho social da lei e a importância da entrevista com os presos sobre o funcionamento do presídio. O que é necessário para a vida do ex-presidiário é que a sociedade seja acolhedora e que não atue de forma preconceituosa, oferecendo as oportunidades para que este não reincida. O tema apresentado é de grande importância para a prática do Direito Penal Brasileiro, pois hoje em dia, na maioria dos casos, a prisão não cumpre com as suas finalidades. Assim sendo, é defendida a tendência para se buscar sanções alternativas que não privem a liberdade de infratores menos perigosos, possibilitando a sua reabilitação distante do ambiente carcerário.
Palavras-Chave: Ressocialização; Reincidência; Sistema Carcerário; Pena, Aplicação das Penas Alternativas.

SUMÁRIO


INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa sobre a ressocialização dos detentos e, para tanto, busca-se demonstrar a história das penas, o surgimento dos presídios e o desempenho do sistema penitenciário delineando, desta forma, o destino das prisões.
Primeiramente, ao discorrer sobre a evolução histórica do direito penal, abordar-se-á desde o direito antigo nas primeiras civilizações até a vigência do Código Penal brasileiro.
Neste processo serão demonstradas as principais correntes e tendências penais, suas contribuições, modificações e evoluções.
Deve-se verificar que o sistema penitenciário encontra-se em estado de degredação total, com superpopulação, vigência de leis não cumpridas, sem observância dos direitos humanos e perdendo o propósito da ressocialização dos presidiários .
Far-se-á uma análise da forma como surgiram e a implantação de penas alternativas e sócio-educativas para fazer com que a punição seja, na verdade, uma contribuição para a sociedade, a fim de que o infrator desenvolva consciência social.
Também serão analisados os métodos prisionais que realmente funcionam, onde existe educação, cultura e outros, sendo assim, uma forma efetiva de ressocializar.
Assim sendo, deseja-se ampliar o conhecimento acerca da ressocialização dos detentos, pois desta despende o sadio retorno do ex-detento ao seio social.
Acredita-se que um futuro melhor somente poderá ser construído se a sociedade tornar-se mais justa e igualitária, e primorando pela inclusão e não pela marginalização.
Procura-se, nesse caso, analisar as questões sociais e a evolução das penas às quais o Direito Penal está intriscicamente ligado.

CAPÍTULO I

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL

Desde o primeiro momento da existência da humanidade, o homem tem avançado em todos os sentidos. Através do desenvolvimento da razão, não atribuído a nenhum outro animal, exceto à espécie humana, o homem tem sempre se organizado em grupos ou sociedades. Contudo, a interação social nem sempre é harmônica, pois nela o homem revela o seu lado instintivo: a agressividade.
No decorrer do período, o homem tem instruído a viver numa verdadeira "societas criminis". Sendo aí que nasce o Direito Penal, com a intenção de defender a coletividade e promover uma sociedade mais pacífica.
Se tivesse a certeza de que se respeitaria a vida, a honra, a integridade física e os demais bens jurídicos do cidadão, não seria necessária a existência de um acervo normativo punitivo.
Verifica-se que os grupos sociais primitivos eram envoltos em ambiente mágico (vedas) e religioso, a peste, a seca e todos os fenômenos naturais maléficos eram tidos como resultantes das forças divinas (totem) encolerizadas pela prática de fatos que exigiam reparação.
Para aplacar a ira dos deuses, criaram-se séries de proibições (religiosas, sociais e políticas), conhecidas por tabu que, não obedecidas, acarretavam castigo. 1 A totêmica ou a desobediência tabu levou a coletividade à punição do infrator para desagravar a entidade gerando-se, assim, o que, modernamente, denominamos crime e pena.
O castigo infligido era o sacrifício da própria vida do transgressor ou a oferenda por este de objetos valiosos (animais, pele e frutas) à divindade, no altar montado em sua honra. 2 Em sua origem remota, a pena não era mais significante a não ser a vingança, o revide à agressão sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupação de justiça.
É adequado distinguir diversas fases da evolução da vingança penal, tais como: da vingança privada, da vingança divina e da vingança pública.

1.1 Fases da vingança penal

1.1.1 Vingança Privada: olho por olho dente por dente.

Com relação à vingança privada, analisa a afirmação de Garcez:
Na denominada vingança privada, quando um crime era cometido, ocorria a reação da vitima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só ofensor, como também todo o seu grupo. Se o transgressor fosse o membro da tribo, podia ser punido com a expulsão da paz (banimento), que o deixava à mercê de outros grupos, que lhe infligiam, invariavelmente a morte. Caso a violação fosse praticada por elemento estranho à tribo, a reação era a da vingança de sangue, considerada como obrigação, religiosa e sagrada, verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido àquele a que pertencia o ofensor, culminando, não raro, com a eliminação completa de um dos grupos. 3
Quem possuísse maior poder, o mais forte era quem executava as punições, não localizavam limites para a sua vingança, era bárbaro o que ocorria com a chamada vingança privada. Existia a escravidão, o abatimento, pena de morte e outros. E com o passar do tempo foi se amenizando com a chegada da Lei de Talião, conquanto previsse acontecimento que hoje jamais seria aceito.
E com a Lei de Talião, registrada pelo Código de Hamurabi, em 1680 a.C., mesmo que de forma escassa, situou-se a oferecer entre a conduta do infrator e a punição, consagrando a disciplina de dar vida por vida, olho por olho, dente por dente. Tendo assim o Código de Hamurabi destinado a tais apenações, o que são tidas como abusivas, porém para essa época consistiu como uma evolução.
O texto legal mencionado no Código de Hamurabi com equivalente de 282 artigos entalhados numa pedra negra disciplinou o seguinte: mas se houver dano urge dar vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe. 4
Através da composição, sistema pelo qual o ofensor se livrava do castigo com a compra de sua liberdade (pagamento em moeda, arma, gado, etc.), adotada, também pelo Código de Hammurábi (Babilônia 2.300 a.C.) e de Manu (Índia 2.300 a.C), foi largamente aceita pelo Direito Germânico, sendo a origem remota das indenizações do Direito Civil e das multas penais.
A vingança privada, subdividida em banimento (perda da paz) e vingança de sangue, nesse período, igualmente foi dotada, evoluindo-se para a justiça pública. 5
O banimento consistia na expulsão do infrator e respectiva família do grupo ou tribo a que pertencia; uma vez sem proteção, na maioria dos casos, finalizava morto, até mesmo seus familiares pelos integrantes de outros grupos, sem qualquer cunho de proporcionalidade, posto que a reprimenda não se reduzia à pessoa do infrator.
Como esclarece o Doutrinador Robaldo:
A vingança de sangue consiste na penal capital, era aplicada a outro grupo, posto que, pertencendo o infrator a outra tribo que não aquela onde o crime foi cometido, o banimento, na maioria das vezes, não implicava pena, ou mais precisamente, em castigo. Logo, competia ao grupo contra o qual a infração era executada punir o infrator com pena de morte, estendida aos seus familiares. Com efeito, a morte e a dizimação dos respectivos familiares, comparados ao banimento, conquanto certas, simplesmente mudavam-se de lugar. 6

1.1.2 Vingança Divina: A repressão ao crime é satisfação dos deuses

No período da vingança divina os homens já se encontravam num estágio mais avançado de civilização. O poder social é exercido em nome de Deus (Estado Teocrático), bem como a Justiça e a punição do crime.7
Sendo a segunda fase da evolução influenciados pela religião tornando decisivo na vida dos povos antigos, transformando de vingança privada a vingança divina. A pena passou a ser aplicada pelos sacerdotes, por delegação divina, que infligiam penas severas, cruéis e desumanas, sendo usada como meio de intimidação.
No séc. XI a.C. possuía o Código de Manu que decretava cortar os dedos dos desonestos e assim consecutivamente para amenizar os pecados, contando que isso purificasse.

1.1.3 Vingança Pública

A vingança pública é a terceira fase sendo que visa à segurança do próprio Estado com respeito ao soberano, cedendo ao grupo organizado o poder de infligir ao criminoso a pena adequada, continuando as apenações desumanas. De acordo com Mirabete:
Em obediência ao sentido religioso, o Estado justificava a proteção ao soberano, que na Grécia, por exemplo gorvernava em nome de Zeus e era seu intérprete e mandatário. O mesmo ocorreu em Roma, com a aplicação da Lei XII Tábuas. Em fase posterior, porém, libertou-se a pena de seu caráter religioso, transformando-se a responsabilidade do grupo em individual (do autor do fato), em positiva contribuição ao aperfeiçoamento de humanização dos costumes penais. 8
Na época a lei não era branda. Através da organização social, a civilização ocidental substituiu a vingança divina pela vingança pública, período em que a pena visava à segurança do príncipe e maior estabilidade ao Estado, que exercia sua autoridade em nome de Deus e cometia inúmeras arbitrariedades.

1.2 O Direito Penal Antigo

1.2.1 Direito Penal dos hebreus

Após a Legislação Mosaica, evoluiu o Direito Penal do povo hebreu com o Talmud, na definição de substituir a pena de talião pela multa, prisão e imposição de gravames físicos, sendo a pena de morte extinta e substituída pela prisão perpétua sem trabalhos forçados. Os crimes passaram a ser classificados em duas espécies: delitos contra a divindade e crimes contra os semelhantes.
Estabelecia algumas garantias em favor do réu, como contra os perigos da denunciação caluniosa e do falso testemunho. Era um sistema em que a palavra das testemunhas assumia excepcional importância na pesquisa da verdade.

1.2.2 Direito romano

Em Roma ocorre a separação entre Direito e Religião. Os delitos foram divididos em crimina pública ou crime majestatis, e delicta privada (infrações consideradas menos graves, reprimidas por particulares). Por fim, a pena torna-se pública. E o Direito Romano colaborou decisivamente para a evolução do Direito Penal com a criação de princípios penais sobre o erro, culpa, dolo, imputabilidade, coação irresistível, agravantes atenuantes, legítima defesa.

1.3 O Direito Penal Medieval e Moderno

1.3.1 Direito germânico

O Direito Germânico, anterior à invasão de Roma, não continha leis escritas, mas era constituído apenas pelo costume e de natureza consuetudinária. A pena era tida como expiação religiosa. O crime era julgado assunto privado, sujeito à vingança ou à composição familiar. O direito era entendido como ordem de paz e sua transgressão como perda da paz.
De maneira sucinta, Júlio Fabbrini Mirabete menciona algumas características do Direito Penal Germânico:
O Direito Penal germânico primitivo não era composto de leis escritas, mas constituído apenas pelo costume. Ditado por características acentuadamente de vingança privada, estava ele sujeito à reação indiscriminada e à composição. Só muito mais tarde foi aplicado o talião por influência do Direito Romano e do cristianismo. Outra característica do direito bárbaro foi a ausência de distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a punição do autor do fato sempre em relação ao dano por ele causado e não de acordo com o aspecto subjetivo do seu ato.
No processo, vigoravam as ordálias ou juízos de Deus (prova de água quente, de ferro em brasa etc.) e os duelos judiciários, com os quais se decidiam os litígios, pessoalmente ou através de lutadores profissionais. 9
Depois de um tempo foi aceito o talião por influência do Direito Romano e do Cristianismo. Outra qualidade do direito bárbaro foi a ausência de distinção entre o dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a punição do autor do fato em relação ao dano por ele causado e não de acordo com seu ato praticado.
Zaffaroni estima que:
A importância do direito penal germânico tem sido posta em relevo ultimamente, destacando-se justamente sua tendência ao restabelecimento da paz social por via de reparação e, portanto, sua função verdadeiramente reparadora do bem jurídico frente à tendência estatista do direito romano, que é a que à legislação penal posterior e predomina até nossos dias. 10

1.3.2 Direito canônico

Entre a época dos direitos romano e germânico e a do direito moderno, desenvolveu-se o Direito Canônico ou Direito Penal da Igreja, com a influência decisiva do cristianismo na legislação penal. Solicitou-se a consolação das penas, que passaram a ter como fim não só a divindade, mas também a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa.

1.3.3 Direito medieval

As aplicações penais influenciaram nos direitos romano, canônico e bárbaro sendo que o Direito Penal, espontâneo na cominação da pena de morte, executada pelas formas mais cruéis (fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento etc.) visava especificamente à intimidação. As sanções penais eram diferentes, dependendo da condição social e política do réu, sendo comuns o confisco, a mutilação, os açoites e a tortura.

1.3.4 Período humanitário

É no transcorrer do Iluminismo que se começa o denominado Período Humanitário do Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administração da justiça penal no fim do século XVIII (século das luzes), justifica a reação de alguns pensadores reunidos em torno de um movimento de idéias que têm por fundamento a razão da humanidade.
O Iluminismo foi uma concepção filosófica que se caracterizou por ampliar o domínio da razão a todas as áreas do conhecimento humano.

1.4 As Escolas Penais

1.4.1 Escola Clássica

A Escola Clássica foi um nome criado pelos positivistas com sentido pejorativo, mas que atualmente serve para reunir os doutrinadores da época em que as idéias fundamentais do Iluminismo foram expostas magistralmente por Beccaria e que estão na obra de vários autores que escreveram na primeira metade do século XIX.
O método que deve ser utilizado no Direito Penal é o dedutivo ou lógico-abstrato (já que trata de uma ciência jurídica) e não experimental, próprio das ciências naturais. Quanto à pena, é tida como tutela jurídica. A sanção não pode ser arbitrária; regula-se pelo dano sofrido, inclusive, e, embora retributiva.
Vale acrescentar que Beccaria e Carrara foram os principais expoentes desta escola, no entanto Beccaria foi precursor de um Direito Penal Liberal enquanto que Carrara foi o criador da dogmática penal.
A Escola Clássica se desenvolveu na Itália, distinguiu-se em dois grandes períodos: a) teórico-filosófico  sob a influência do Iluminismo, pretendeu adotar um Direito Penal fundamentado na necessidade social. Este período, que iniciou com Beccaria, foi apresentado por Filangieri, Romagnosi e Camignani; b) ético-jurídico  numa segunda fase, período em que a metafísica jusnaturalista passa a dominar o Direito Penal, representada pela sanção penal. Os principais expoentes desta fase são Pelegrino, Rossi, Francesco Carrara e Pessina.
Para Bitencourt:
A pena era, para os clássicos, uma medida repressiva, aflitiva e pessoal, que se aplicava ao autor de um fato delituoso, que tivesse agido com capacidade de querer e entender. Os autores clássicos limitavam o Direito Penal entre os extremos da imputabilidade e da pena retributiva, cujo fundamento básico era a culpa. Preocupada em preservar a soberania da lei e afastar qualquer tipo de arbítrio limitava duramente os poderes do juiz, quase o transformando em mero executor legislativo.

1.4.2 Escola Positiva

Durante a dominação do pensamento positivista no campo da filosofia, no fim do século XIX, surge a Escola Positiva, coincidindo com nascimento dos estudos biológicos e sociológicos.
Surgiu no desenvolvimento das ciências sociais (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, Estatística etc.), determinando uma nova orientação nos estudos criminológicos.

1.4.3 Escola Eclética

Procurava conciliar os princípios da Escola Clássica com a Escola Positiva, pois surgiram escolas mistas, como a Terceira Escola e a Escola Moderna Alemã. Aproveitando as idéias dos classistas e positivistas, separava o Direito Penal nas demais ciências penais, o que, de certa forma, contribuiu para a sua evolução, penetrando a reforma social como meio de combate ao crime.

CAPÍTULO II

2 O SURGIMENTO DA PRISÃO E O DESEMPENHO DOS SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

A palavra prisão vem do latim prehensio, de prehendere, significando ato de prender ou o ato de agarrar a coisa. No início, a expressão se manifesta pelo ato do qual se priva o indivíduo de sua liberdade de locomoção, isto é, da liberdade de ir e vir, recolhendo-o a um lugar seguro e fechado, de onde não poderá sair.
Antigamente, a pena era aplicada por sacrifícios e castigos desumanos ao condenado e, em regra, não guardava o tamanho entre a conduta delitiva e a punição, dominando sempre o interesse do mais forte.
Conforme Beccaria:
Vindo a fazer parte para selecionar e criminalizar pessoas. Sendo que por necessidade, deve diversamente de todas as outras, ser precedida da declaração do delito, mas este caráter distintivo, não lhe tira o outro traço essencial, a saber, que somente a lei determine os casos em que o homem merece a pena.
Para Focault:
Conseqüentemente, na origem, a prisão cautelar é anterior à existência da prisão como pena, a qual só veio configurar na história muito depois que a humanidade já conhecia a privação da liberdade. Assim, antes da prisão passar a ser estritamente cumprimento de pena, ela se destinava a reter o condenado até a efetiva execução de sua punição, a qual era sempre corporal ou infamante.
Até então construíram-se prisões e começou a se chamar penitenciárias, onde os acusados cumpririam penitência e aguardariam o momento em que seriam guiados para a fogueira.
O nome oferecido à penitenciária é usado por nós até os dias de hoje, como o lugar onde o acusado ou condenado irá permanecer preso.
Na época de 1595 em Holanda, começou a existir a prisão como pena, bem como foi construído um presídio masculino e, dois anos depois, um feminino, para cumprimento da pena privativa de liberdade. Além disso, subsiste a prisão cautelar como instrumento para a realização do processo.
Atualmente, não houve divergências na história do Brasil em relação a registros já relatados, até então descoberta, a legislação pátria é influenciada por estatutos jurídicos de outros países, procurando adaptar as normas internas de Direito às tendências mundiais.
No tempo da colonização, o Brasil submeteu-se, inicialmente, às legislações oriundas de Portugal, denominadas Ordenações Afonsinas, seguindo-se as Manuelinas (1514) e por fim, as Filipinas (1603).
Reconhece Fragoso que:
Nas ordenações Filipinas, as suas penas eram a prática de toda a legislação da época, constituíam-se nas mais drásticas e desumanas possíveis, como por exemplo: a pena de morte.
A morte era a pena comum e se aplicava a grande número de delitos, sendo executada muitas vezes, com requintes de crueldade. Eram previstas: a pena de morte natura (enforcamento no pelourinho, seguindo-se o sepultamento); morte natural cruelmente (que dependia da imaginação do executor e do arbítrio dos juízes); morte natural pelo fogo (queima do réu vivo, passando primeiro pelo garrote); morte natural para sempre (enforcamento, ficando o cadáver pendente até o apodrecimento).
Citando a obra de Ariel Dotti: a prisão, que até então não tinha o caráter de sanção penal e era utilizada somente como forma impeditiva da fuga, com a nova ordem passou a ter natureza de pena, ocupando, assim, o lugar das penas corporais.
Com a Proclamação da República sobreveio nova reforma penal, o que redundou no Código Penal de 1890, também eivado de defeitos.
Conforme a obra Vigiar e Punir, entre o fim dos séculos XVIII e início do XIX, a maneira de punir os criminosos se modificou, as primeiras punições baseavam-se no castigo corporal, depois passou a se implantar sistemas punitivos com base na reeducação e na disciplina.
A alteração mais importante entre uma forma e outra de punição foi o desaparecimento dos suplícios. A consideração se baseia que o júri, adotado em quase toda parte, colocou como definição a pena com caráter essencialmente corretivo, desde o século XIX, desaparecendo o corpo supliciado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no rosto ou no ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo. Desapareceu o corpo como alvo principal da repressão penal. Extinguiu-se a melancólica festa da punição.
A supressão do espetáculo punitivo, quase em toda a parte por volta do século XIX, mostra que pouco a pouco punição deixa de ser uma cena. Os atos dos juízes ao torturarem os criminosos passam a serem vistos com cunho negativo, já que se igualam aos assassinos, e os espectadores passam a ver os fatos como se fosse parte do dia a dia, passando a ver o criminoso já com piedade.
A punição vai provocando várias conseqüências, a eficácia é atribuída à fatalidade e não à sua intensidade visível. A certeza de que vai ser punido é que deve desviar o homem do crime e não o abominável teatro. Passa a ser para a justiça vergonhosa agir com tal crueldade, já que não basta punir, porque o essencial é reeducar, corrigir, curar, libertando os magistrados do vil ofício de castigadores.
Os elementos constitutivos da pena não passam a ser mais a dor do corpo e sim a privação da liberdade através do enclausuramento, que passa a ser considerado como um direito e como um bem.
A pena capital sem dor dá uma nova forma à punição atribuída aos castigadores, já que se procura uma morte instantânea não mais através de métodos minuciosos que maltratam o corpo, já aparecendo uma concepção de que os crimes praticados do mesmo modo serão punidos pelos mesmos atos.
O processo de extinção dos suplícios no mundo não se deu por completo, em alguns países foi tardia, apenas amenizavam escondendo ou impedindo ao público de assistirem tais espetáculos.
Transformando-se o objeto da punição sendo a alma e não mais o corpo, já que houve um abrandamento da severidade, respeitando e nascendo o sentimento de humanidade, ocorre uma nova realidade na justiça punitiva: a realidade incorpórea.
O que houve no decorrer dessas mudanças de mais significativo foi a hierarquia da gravidade das penas. Muitos crimes considerados graves no evoluir da sociedade nos tempos atuais são considerados crimes de baixa gravidade. Não se julga apenas o crime como um fato isolado após as mudanças, consideram-se as anomalias, as enfermidades, os efeitos do meio ambiente, as paixões, os instintos, as inadaptações e a hereditariedade.
São punidas as atitudes pela aplicação de medida de segurança, liberdade vigiada, tutela penal, tratamento médico obrigatório, não se destinam a sancionar o indivíduo, mas a controlar, neutralizar sua periculosidade, modificar as disposições criminosas.
Os juízes começaram a julgar não somente os crimes, mas também a alma dos criminosos. O processo judicial começou a tomar outros rumos, diversos daqueles praticados para aplicar a sanção penal que se baseava no conhecimento da infração, do responsável e da lei. Com a evolução, introduziram-se novas aberturas para chegar à conclusão de como se aplicar a sanção penal. Permitiu-se indagar as esferas atingidas pelo fato, como a origem, se foi do instinto, do meio ambiente ou hereditariedade, e outras tantas. Pode-se analisar que houve uma expansão para se apurar os fatos para que a pena seja aplicada de acordo com gravidade do crime, sendo que se a causa for patológica a punição deverá ser efetuada de maneira diversa daquela que realizou o fato na sua sã consciência.
Atualmente, os juízes já não julgam mais sozinhos, há divisão de poderes para atender à necessidade de se chegar a uma decisão correta. A operação penal inteira carregou-se de personagens e elementos extrajurídicos, maneira de tratar os criminosos punindo-se com o intuito de curá-lo.
Havendo tranqüilidade das penas, abre-se espaço para uma nova realidade de papéis e discursos científicos com a prática do poder de punir.
Deve-se analisar o sistema penal não apenas como uma forma de repressão, apenas pelo lado da sanção, mas ver a punição como uma função social complexa, verificar que a evolução do direito penal se deu juntamente com a evolução da humanidade e, analisando as transformações da sociedade, que passa a compreender o homem e a alma, o indivíduo normal e anormal.
As medidas punitivas não podem ser vistas como mecanismos negativos e que não são só um único elemento e que permitem reprimir, impedir, excluir, suprimir, mas como métodos para a correção, onde sempre o objeto em questão trata-se do corpo, que de uma maneira ou de outra é a parte atingida.
O corpo foi abordado no decorrer da história como sede de necessidades e apetites, como lugar de processos fisiológicos e metabolismos, como base puramente de acontecimentos biológicos. Depois, relacionou-se o corpo à utilização econômica e às relações políticas. Trata-se de um sentido diferente dado ao corpo no século XVII, referindo-se aos tempos contemporâneos onde se toma a forma de anatomia política, como conjunto dos elementos materiais e das técnicas que servem de arma, de reforço, de vias de comunicação e de pontos de apoio para as relações de poder e de saber que investem os corpos humanos e os submetem fazendo deles objetos do saber.
As punições e a prisão se originaram através da política do corpo, onde a alma, prisão do corpo. As revoltas que ocorrem nas prisões em todo o mundo não são originárias do quadro rude demais ou ascético demais, mas na materialidade à medida que é instrumento e vetor poder, toda essa tecnologia do corpo que a tecnologia da alma não consegue mascarar porque não passa de um dos seus instrumentos.
As penas físicas faziam parte das punições do século XVII, variando de acordo com os costumes, a natureza dos crimes e o status dos condenados. Seguiam certa hierarquia de morte, questão com reservas de provas, as galeras, o açoite, a confissão pública, o banimento.
O suplício é arte de fazer sofrer, pena corporal, dolorosa, é uma técnica. E para uma pena ser um suplício deve obedecer a três critérios: primeiro produzir certo grau de sofrimento, que se possa comparar e hierarquizar; morte é um suplício, é a ocasião e termo de uma graduação calculada de sofrimento; morte-suplício é a arte de reter a vida no sofrimento, subdividindo-a em mil mortes.
Todos estes tipos de suplícios são aplicados de acordo com a gravidade do crime, a pessoa do criminoso, o nível social de suas vítimas, sendo calculado o ferimento, a qualidade e a intensidade das penas aplicadas. Em relação à vítima deve ser marcante, pela cicatriz deixada no corpo ou pela ostentação que se acompanha, pois o suplício tem como função purgar o crime.
Pela justiça os suplícios devem ser constatados por todos, pois é uma das peças de sua glória, onde a mesma se manifesta em sua força. É uma produção diferenciada de sofrimentos, para a marcação das vítimas e a manifestação do poder que pune.
Todo o processo criminal, até a sentença permanecia secreto, isso porque a matéria penal, o estabelecimento da verdade era para o soberano e seus juízes um direito absoluto e exclusivo, tendo por origem o medo dos tumultos e das desordens, mostrando que a força do direito de punir jamais poderá pertencer à multidão.
Possuía na prova jurídica um modo de controle interno do poder absoluto e exclusivo do saber, onde o testemunho de uma pessoa de consideração tinha mais credibilidade que a de um vagabundo. As informações penais escritas, secretas, submetidas para construir suas provas, as regras rigorosas, é uma máquina que pode produzir a verdade na ausência do acusado, a confissão, desde que feita na forma correta, quase desobriga o acusador do cuidado de fornecer outras. No interior do crime reconstituído por escrito, o criminoso que confessa vem desempenhar o papel de verdade viva.
O castigo então não pode ser identificado nem medido como reparação do dano. O suplício é um cerimonial para reconstituir a soberania lesada por um instante, permitindo aos condenados momento em que nada é proibido nem punível, onde o criminoso pode dizer tudo e os assistentes os aclamar. Se forem necessárias penas severas, é porque o exemplo deve ficar profundamente inscrito no coração dos homens, não restabelecia a justiça, mas reativava o poder. Enfim, todo o aparato se engrenava no funcionamento político da penalidade.
A partir do século XIX, quando a prisão converteu-se na principal resposta penológica, acreditou-se que poderia ser um meio adequado para conseguir a reforma do delinqüente. Esse otimismo inicial desapareceu e atualmente predomina certa atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possam conseguir com a prisão tradicional. A crítica tem sido tão persistente que se pode afirmar, sem exagero, que a prisão está em crise.
Antonio Gracia-Pablos y Molina, afirma que:
A pena não ressocializa, mas estigmatiza, que não limpa, mas macula, como tantas vezes se tem lembrado aos expiacionistas; que é mais difícil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa amarga experiência; que a sociedade não pergunta por que uma pessoa esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão-somente se lá esteve ou não.
À prisão se considera que em vez de frear a delinqüência, parece estimulá-la, convertendo-se em instrumento que oportuniza toda espécie de desumanidade. Não traz nenhum acréscimo ao apenado; ao contrário, possibilita toda sorte de vícios e degradações.
A prisão, com sua disciplina necessária, mas nem sempre bem empregada, cria uma delinqüência capaz de aprofundar no recluso suas tendências criminosas. A segregação de uma pessoa do seu meio social ocasiona uma desadaptação tão profunda que resulta difícil conseguir a reinserção social do delinqüente, especialmente no caso de pena superior a dois anos.
Diante do ritmo em que se desenvolve a vida moderna, em que as transformações se produzem com espantosa rapidez, é muito provável que a prisão venha a ser cada vez mais criminógena. Um homem, por exemplo, que no início do século XX fosse condenado a cinco anos de prisão talvez, diante das condições da época, pudesse ser mais facilmente incorporado ao trabalho e à vida social. Porém, na atualidade, cinco anos podem significar uma segregação muito prolongada que provavelmente impedirá a ressocialização do delinqüente. Para medir os efeitos negativos da prisão, além do critério quantitativo, devemos levar em consideração o número de anos e a velocidade com que se produzem as mudanças na sociedade.
Se fizer essa relação, é possível chegar à conclusão de que, na sociedade moderna, a imposição de uma pena de cinco anos a uma pessoa pode ter efeitos tão negativos em termos ressocializadores quanto os que existiam quando se impunha uma pena de vinte anos na primeira metade do século XX.
É impossível pretender que a pena privativa de liberdade ressocializa por meio da exclusão e do isolamento. Os delinqüentes ocasionais ou acidentais, em geral, resistem às influências da comunidade penitenciária. De outra parte, insiste-se em que o retorno ulterior ao crime não deve ser associado tanto à experiência em prisão, mas à personalidade do sujeito.
Não existe evidência científica sobre o valor específico que pode ter a experiência carcerária como fator criminógena. Esse é um dado importantíssimo, pois, embora seja evidente que o ambiente carcerário exerce influência prejudicial sobre o recluso, ao não se saber com exatidão o alcance e o limite de tal influência, não será possível chegar a conclusões definitivas.
Uma das informações referidas na efetiva demonstração do fracasso da prisão são os elevados índices de reincidência, apesar da presunção de que durante a reclusão os internos são submetidos a tratamento reabilitador . Os altos índices de taxas de reincidência podem não só indicar a ineficiência da prisão como também refletir as transformações dos valores que se produzem na sociedade e na estrutura socioeconômica.
Para Manuel Lopez Rey:
Não se deve ignorar, por outro lado, que a reincidência e a multirreincidência produzem-se nos mais diferentes âmbitos da vida social, como é o caso dos delitos econômicos, em que a corrupção e o tráfico de influências são características freqüentes e conseguem, em regra, elidir a ação do sistema penal. Essa desigualdade de tratamento entre os chamados crimes do colarinho branco e os praticados pelas classes inferiores também influi na elevação do percentual de reincidência.
Nas lúcidas palavras de Goffman:
Situa a prisão dentro do terceiro tipo de instituições totais, que são aquelas organizadas para proteger a comunidade contra aqueles que constituem intencionalmente um perigo para ela e não apresenta, como finalidade imediata, o bem-estar dos internos. A barreira que as instituições totais levantam entre o interno e a sociedade exterior representa a primeira mutilação. Desde o momento em que a pessoa é separada da sociedade, também é despojada da função que nela cumpria. Posteriormente, o interno é submetido aos procedimentos de admissão, onde é manuseado, classificado e moldado.
Há um efeito contraditório negativo produzido por uma instituição total e que torna difícil, um tanto impossível, a ressocialização do recluso e a submissão do interno a um processo de desculturalização, ou seja, a perda da competência para adquirir hábitos que correntemente se exigem na sociedade em geral.
Como esclarece Clemmer:
O mundo dos reclusos é um mundo confuso, sendo temerário afirmar que possua uma estrutura social claramente definida, já que não existem valores e objetivos claros e consolidados. Subsiste uma relação conflitiva entre os próprios internos ou entre estes e os funcionários.
Bitencourt estima que:
A dificuldade de caracterizar a natureza do sistema social carcerário decorre de dois fatores básicos: 1º as dificuldades metodológicas que a realização de um estudo sobre o sistema social do recluso enfrenta. É extremamente difícil que o pesquisador possa penetrar no mundo interior das instituições totais; 2º insuficiência de estudos que permitam estabelecer conceitos definidos sobre a estrutura social da prisão.
É estranho admitir a possibilidade de ressocialização do recluso com a existência de um subsistema social que contradiz totalmente os propósitos ressocializadores.
Os objetivos ressocializadores são totalmente contrariados pela escala de valores que caracteriza o sistema social do recluso. Esse é o outro motivo que nos autoriza a considerar a prisão ambiente inadequado para conseguir a ressocialização do recluso, além de converter-se em meio eficaz para a manutenção dos valores típicos da conduta desviada.
Reconhece Suntherland que:
Esse processo dessocializador é um poderoso estímulo para que o recluso rejeite, de forma definitiva, as normas admitidas pela sociedade exterior. A prisionalização sempre produzirá graves dificuldades aos esforços que se fazem em favor de um tratamento ressocializador.
O procedimento de assimilação e de socialização que provoca a prisionalização faz com que o recluso aprofunde sua identificação com os valores criminais (ideologia criminal).
Segundo Bitencourt:
Os motins carcerários são os fatos que mais evidenciam as deficiências da pena privativa de liberdade. O motim, uma erupção de violência e agressividade, que comove os cidadãos, serve para lembrar à comunidade que o encarceramento do delinqüente apenas posterga o problema. Ele rompe o muro do silêncio que a sociedade levanta ao redor do cárcere.
A vida em sociedade sofre influência de tendências destrutivas. Aquele que ingressa na prisão também traz consigo a deformação que a sociedade produz na agressividade do homem. Não se pode ignorar que esses internos se encontram contaminados por outros fatores anteriores, como a violência que experimentaram em sua vida familiar ou na sociedade.
Para Gill:
Em geral, os reclusos vivem em condições de amontoamento, havendo poucas condições de as autoridades penitenciárias realizarem adequada supervisão e vigilância interna. A clássica prisão fechada cria um ambiente propício para a existência de relações e comportamentos homossexuais. São freqüentes as rivalidades étnicas ou entre grupos distintos. Todas essas condições favorecem um elevado índice de conflitividade, razão pela qual a maior parte dos motins carcerários se produz nas prisões fechadas. O problema se agrava consideravelmente quando se trata de macroprisões, onde a tensão aumenta e explode, geralmente, em violência e frustração.
James Park estima que: Por isso não se pode ignorar a extraordinária importância que tem o desenho arquitetônico de uma prisão.
A superpopulação das prisões, a alimentação deficiente, o mau estado das instalações, o pessoal técnico despreparado e, falta de orçamento, todos esses fatores convertem a prisão em um castigo desumano.

CAPÍTULO III

3 OS PROCEDIMENTOS ADOTADOS PARA A RECUPERAÇÃO

Entre os procedimentos adotados para a recuperação encontram-se os sistemas penitenciários, onde os primeiros surgiram nos Estados Unidos, com antecedentes inspirados em concepções mais ou menos religiosas, na experiência de Juan Vilain, um antecedente importantíssimo nos estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells ingleses e em outras experiências similares realizadas na Alemanha e na Suíça. Tais estabelecimentos não foram apenas antecedentes importantes dos primeiros sistemas penitenciários, mas também marcaram o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia.
No transcorrer da evolução dos sistemas penitenciários há três sistemas: o pensilvânico ou celular, auburniano e progressivo.
O sistema pensilvânico apresentava como característica principal o isolamento do preso, tendo como uma das associações que exerceram maior influência nas primeiras experiências que foram definindo o sistema celular a Philadelphia Society for Alleviating the Miseries of Public Prison, fundada em 1787. Foi exatamente a associação antes referida que fez com que as autoridades iniciassem, em 1790, a organização de uma instituição na qual o isolamento em uma cela, a oração e a abstinência total de bebidas alcoólicas deveria criar os meios para salvar tantas criaturas infelizes.
Para John Lewis:
Ordenou-se, por meio de uma lei, a construção de um edifício celular no jardim da prisão (preventiva) de Walnut Street, com o fim de aplicar o solitary confinement aos condenados. Não se aplicou, contudo, o sistema celular completo; impôs-se o isolamento em celas comuns; a estes, por sua vez, era permitido trabalhar conjuntamente durante o dia. Aplicou-se a rigorosa lei do silêncio.
Segundo o Norval Morris:
As idéias que os quaqueiros aplicaram no sistema filadélfico não se originaram somente em suas próprias convicções teleológicas e morais, mas também foram influenciadas pelas idéias de Howard e de Beccaria.
As características do regime celular sofreram com graves estragos e converteu-se em um grande fracasso, por motivo da experiência iniciada em Walnut Street. A causa fundamental desse fracasso foi o extraordinário crescimento da população penal que se encontrava recolhida na prisão de Walnut Street.
Tal ensinamento de Bitencourt é que:
As características essenciais dessa forma de purgar a pena se fundamentam no isolamento celular dos intervalos, na obrigação estrita do silêncio, na meditação e na oração. Pretendeu-se, especialmente no penitenciarismo clássico, que a religião servisse de instrumento para conseguir a recuperação do recluso. Concebendo-se a religião como forma de ideologia, em uma visão marxista, não se poderá admiti-la como meio adequado para obter a reabilitação do delinqüente, servindo, ao contrário, para impor a ideologia da classe dominante.
Não se pode afirmar que o regime celular foi amplamente aplicado em sua concepção original, em razão da observação imediata dos prejuízos, que ocasionava o isolamento absoluto. A crítica principal que se fez ao regime celular foi referente à tortura refinada que o isolamento total significava.
Conforme Ferri a prisão celular é desumana porque elimina ou atrofia o instinto social, já fortemente atrofiado nos criminosos e porque torna inevitável entre os presos a loucura ou a extenuação (por onanismo, por insuficiência de movimento, de ar etc.).
Para Enrico:
O sistema celular não pode servir à reparação dos condenados corrigíveis (nos casos de prisão temporária), precisamente porque debilita, em vez de fortalecer o sentido moral e social do condenado e, também, porque se não se corrige o meio social é inútil prodigalizar cuidados aos presos que, assim que saem de uma prisão, devem encontrar novamente as mesmas condições que determinaram seu delito e que uma previsão social eficaz não eliminou. O sistema celular é, além disso, ineficaz porque aquele isolamento moral, propriamente, que é um dos seus fins principais, não pode ser alcançado. Por último o sistema celular é muito caro para ser mantido.
Bitencourt afirma:
Mas quando um regime penitenciário moderno utiliza um sistema celular estrito, similar ao pensilvânico, é evidente que abandonou totalmente o interesse em conseguir a reabilitação do delinqüente. Das boas intenções que impulsionaram os homens idealizadores do sistema celular restou somente um feito irrefutável: o confinamento solitário converteu-se em excelente instrumento de dominação e controle e, por essa razão, ainda é utilizado nas prisões modernas.
sa contradição se pode tirar a seguinte conclusão: o sistema penitenciário, apesar de todos os empenhos para convertê-lo em instrumento de ressocialização, não pode deixar de cumprir o papel de eficaz instrumento de controle e dominação.
O sistema auburniano teve como razão de seu surgimento a necessidade e o desejo de superar as limitações e os defeitos do regime celular.
No sistema auburniano não se admitia o misticismo e o otimismo que inspiraram o filadélfico, pois não tinha uma orientação definida para a reforma do delinqüente, dominando a preocupação de conseguir a obediência do recluso, a manutenção da segurança no centro penal e a finalidade utilitária consistente na exploração da mão-de-obra carcerária.
Foi adotado pelo sistema de Auburn  silent system  além do trabalho em comum, a regra do silêncio absoluto. Focault vê nesse silêncio absoluto uma clara influência do modelo monástico, além da disciplina obreira.
Salienta, no entanto,Bitencourt que:
Foucault não aceita o modelo auburniano como instrumento propiciador da reforma ou da correção do delinqüente, tal como consideraram os mais otimistas; ao contrário, considera-o como um meio eficaz para a imposição e manutenção do poder. Nesse sentido, afirma que: este jogo de isolamento, de reunião sem comunicação e da lei garantida por um controle ininterrupto, deve readaptar o criminoso como indivíduo social: educa-o para uma atividade útil e resignada, e lhe restitui alguns hábitos de sociabilidade.
Um dos pilares do silent system é o trabalho, entretanto fracassou tal propósito, pois a produção nas prisões representava menos custos ou podia significar competição com o trabalho livre. Esse fator originou a oposição dos sindicatos ao trabalho produtivo que pretendia impulsionar o silent system. Além do caráter econômico, os operários consideravam que, ensinando um ofício ou técnica de trabalho aos presos, poder-se-ia incorporá-los às fábricas, e essa circunstância desvalorizaria aquele ofício aos olhos dos demais trabalhadores. Não se sentiriam à vontade ao lado de ex-prisioneiros. Esses argumentos, relacionados por Von Hentig referentes a um conflito ocorrido no século XIX, expressam os preconceitos que ainda se mantêm muito vivos e que, modernamente, designamos como estigma carcerário. A estigmatização é um dos fatores que mais dificultam a obtenção da tão almejada ressocialização do delinqüente. Afinal, a tentativa de humanizar a pena, assim como o propósito de converter o sistema penitenciário em instrumento reabilitador, sempre encontrou duas grandes dificuldades: de um lado o cidadão comum mantém uma atitude vingativa e punitiva a respeito da pena privativa de liberdade e, de outro lado, as autoridades públicas, por pragmatismo e oportunismo, não se atrevem a contradizer esse sentimento vingativo.
O trabalho formado nos reclusos e nas prisões, juntamente com a educação e a instrução, o eixo sobre o qual deve girar todo o tratamento penitenciário, condição essencial e base eficaz de disciplina: elemento moralizador mais adequado para tornar complacente a ordem e a economia; forma útil da distração do espírito e do emprego da força; impeditivo da reincidência. Essas idéias refletem uma atitude idealista que não questiona o sistema sociopolítico, além de não ter uma visão estrutural do significado do trabalho prisional. Contrariamente a essa postura, Melossi e Pavarini sustentam que a imposição da atividade laboral na prisão cumpre a função de formar um operário disciplinado e subordinado ao poder econômico industrial. 11 O trabalho não seria uma forma de tratamento, mas um instrumento adequado para transformar o delinqüente em elemento útil à fábrica e ao sistema capitalista.
A importância dada à disciplina deve-se, em parte, ao fato de que o silent system que, em um dos seus pontos, leva um estilo de vida militar. Desde a sua origem a influência da disciplina e da mentalidade militar tem sido uma constante nas prisões. Essa vida tão rotineira e disciplinada motivou a afirmação de Foucault de que a correção, em sua essência, busca criar um indivíduo obediente, submetido a hábitos e regras. Conforme D. Melossoni: além das rígidas normas disciplinares, detalhadas e onipresentes, o poder de castigar, sem nenhum controle institucional, era absolutamente discricionário.
Segundo Von Hentig: apesar de utilizar métodos disciplinares draconianos e cruéis, era espantosa a desordem na prisão de San Quintin, local em que se desenvolveu o silent system. Esse entendimento expressa que a dureza dos métodos disciplinares não garantia nem a ordem nem a recuperação do delinqüente.
Os sistemas evitavam que os reclusos pudessem comunicar-se entre si e os separavam em celas individuais durante a noite. A principal diferença reduz-se ao caso de que no regime celular a separação dos reclusos acontecia durante todo o dia; no auburniano, eram reunidos durante algumas horas, para poder dedicar-se a um trabalho produtivo. O sistema celular se baseou em inspiração mística e religiosa; já o sistema auburniano inspirou-se em motivações econômicas. Os dois sistemas adotaram um conceito predominantemente punitivo e retributivo da pena. Não acreditando, contudo  como afirma Marco del Pont, que tenham deixado totalmente de lado a ressocialização do delinqüente.
No decurso do século XIX impõe-se absolutamente a pena privativa de liberdade que continua sendo a espinha dorsal do sistema penal atual. O predomínio da pena privativa de liberdade coincide com o progressivo abandono da pena de morte. O apogeu da pena privativa de liberdade coincide com o abandono dos regimes celular e auburniano e a adoção do regime progressivo.
A essência desse regime consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com a sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação. O regime progressivo significou, inquestionavelmente, um avanço penitenciário considerável.
Esse sistema foi designado pelos ingleses de sistema progressivo ou mark system (sistema de vales). Versava em medir a duração da pena por uma soma de trabalho e de boa conduta imposta ao condenando. A soma era mencionada por representação por certo número de marcas ou vales, de modo que a quantidade de vales que cada condenado necessitava obter antes de sua liberação deveria ser proporcional à gravidade do delito.
A duração da condenação determinava-se pela gravidade do delito, pelo aproveitamento no trabalho e pela boa conduta de cada apenado.
Desse modo, Maconochie:
Colocava a sorte do preso em suas próprias mãos, dando-lhe uma espécie de salário, impondo-lhe uma espécie de pena pecuniária pelas faltas que cometesse na prisão, fazendo recair sobre ele o peso e a obrigação de sua manutenção e despertando-lhe hábitos que, depois de livre, dificultariam a reincidência.
Geraldo Landrove cita que:
Os sistemas progressivos, em seus diversos matizes, procuram corresponder ao inato desejo de liberdade dos reclusos, estimulando-lhes a emulação, que haverá de conduzi-los à liberdade. Exatamente aí está a grande diferença com os sistemas pensilvânico e auburniano, que somente pretendiam disciplinar o regime interior das prisões e a eventual correção dos reclusos no transcurso de tempo prefixado na sentença.
Walter Crofton, diretor das prisões na Irlanda, foi na realidade um aperfeiçoador do sistema progressivo inglês de Maconochie, pois, querendo preparar o recluso para o seu regresso à sociedade, introduziu uma idéia original que foi o estabelecimento das prisões intermediárias. Na realidade tratava-se de um período intermediário entre as prisões e a liberdade condicional, considerada como um período, que, no dizer de Mapelli Caffarena, estabeleceu uma prisão intermediária entre o estabelecimento fechado e a liberdade condicional, com a finalidade de possibilitar o contato com o exterior e facilitar a reincorporacão definitiva.
O sistema irlandês conseguiu grande repercussão e foi adotado em inúmeros países.
Segundo Ribot: o êxito do sistema era devido, em primeiro lugar, às raras qualidades de inteligência e de caráter do novo diretor e também à influência dos aperfeiçoamentos introduzidos por ele na prática do sistema inglês. Considera-se que hoje o regime progressivo se transformou em um sistema de individualização científica, embora conserve muita das características anteriores. Embora a difusão e o predomínio que o sistema progressivo alcançou nas últimas décadas, sua efetividade tem sido questionada e sofreu modificações substanciais.
Na obra prática de Montesinos:
Um dos aspectos mais importantes refere-se à importância que deu às relações com os reclusos, fundadas em sentimentos de confiança e estímulo, procurando construir neles uma definida autoconsciência. A ação penitenciária de Montesinos planta suas raízes em um genuíno sentimento em relação ao outro, demonstrando uma atitude aberta, que permitisse estimular a reforma moral do recluso, encontrando um perfeito equilíbrio entre o exercício da autoridade e a atitude pedagógica que permitia a correção do recluso.
Como diz Manuel Pedro:
Seus claros conceitos sobre a dignidade do recluso e os perigos que encerra o poder disciplinar incontrolado levam-no a propor a necessidade de que exista um código interno dos presídios (o que hoje se chamaria regulamento interno disciplinar), visto que é importante para a boa ordem dos presídios, porque, nem é justo que a correção de faltas leves fique ao absoluto arbítrio dos comandantes, sem regras, pelo menos gerais, que determinem de algum modo sua conduta; nem julgo conveniente que as leis comuns qualifiquem os excessos dos confinados. Os argumentos de Montesinos continuam atuais, visto que o poder disciplinar deve reger-se pelo princípio da legalidade.
Montesinos afirmava com uma forte convicção que a prisão deveria apoiar a recuperação do recluso. O papel do presídio era produzir à sociedade homens honrados e cidadãos trabalhadores. Não acreditava que devesse servir somente para modificar o recluso. Ainda que essa idéia pareça lógica e evidente, hoje em dia, em muitos setores sociais, encontra-se enraizado o conceito de que a prisão é um ambiente onde se deve propiciar o sofrimento e a mortificação do delinqüente. Participa da idéia, que ainda se mantém sólida, de que o trabalho é o melhor instrumento para conseguir o propósito reabilitador da pena. O trabalho tem a propriedade de diminuir a repugnância que tinha o antigo mal-estar dos presidiários, e inspirar-lhes, sobretudo, o amor pelo trabalho, que fosse capaz de conter ou extinguir a poderosa influência de seus vícios e maus hábitos. Fala na missão ressocializadora da pena, a própria sociedade pressiona para que a realidade penitenciária seja somente um meio de isolamento, onde as possibilidades de conseguir uma autêntica reintegração social são praticamente inexistentes.
Pode-se dizer que hoje o sistema progressivo encontra-se em colapsoe que vai sendo substituído, ao menos formalmente, por um tratamento de individualização científica, embora a aplicação de princípios científicos não resolva todos os problemas que encerra o comportamento delitivo. Uma das causas da crise do sistema progressivo deve-se à irrupção nas prisões, dos conhecimentos criminológicos, o que propiciou a entrada de especialistas muito diferentes daqueles a que o regime progressivo clássico estava acostumado.
A fundamentação para Carlos García:
A crise do regime progressivo levou a uma profunda transformação dos sistemas carcerários. Essa transformação realiza-se através de duas vertentes: por um lado a individualização penitenciária (individualização científica), e, por outro, a pretensão de que o regime penitenciário permita uma vida em comum mais racional e humana (por exemplo, quando se estimula o regime aberto). Inquestionavelmente a pena privativa de liberdade, depois de um processo mais ou menos longo, converteu-se na resposta penal predominante, mas nas últimas décadas acentuou-se a crise, que segundo Von Hentig já se manifestava há mais de um século.
Portanto, com a crise do regime progressivo, que por fim das contas poderia descobrir uma solução que está diretamente relacionada com o sentido e as realizações da pena privativa de liberdade. A conscientização social não tem ignorado os problemas que a prisão apresenta e o respeito que merece a dignidade dos que, antes de serem criminosos, são seres humanos.
É quase comum no mundo jurídico da ciência do direito penal a afirmação de que a pena justifica-se por sua necessidade.
Coincidindo com Gimbert Ordeig, entende que:
A pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessário, para tornar possível à convivência entre os homens. Para a doutrina tradicional, a pena é concebida como um mal que deve ser imposto ao autor de um delito para que expie sua culpa. Destaca-se a utilização que o Estado faz do direito penal, isto é, da pena para facilitar e regulamentar a convivência dos homens em sociedade. Pena e Estados são conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado está intimamente ligado ao da pena.
Segundo a teoria retributiva da pena, esta passa então a ser concebida como a retribuição à perturbação da ordem (jurídica) adotada pelos homens e consagrada pelas leis. A pena é a necessidade de restaurar a ordem jurídica interrompida. À expiação sucede a retribuição, a razão divina é substituída pela razão de Estado, a lei divina pela lei dos homens. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no questionável livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto. Castiga-se quia peccatur est, isto é, porque delinqüiu, o que equivale a dizer que a pena é simplesmente a conseqüência jurídico-penal do delito praticado.
O fundamento ideológico das teorias absolutas da pena baseia-se na importância do Estado como guardião da justiça terrena e como conjunto de idéias morais, na fé, na capacidade do homem para se autodeterminar e na idéia de que a missão do Estado frente aos cidadãos deve limitar-se à proteção da liberdade individual. Nas teorias absolutas coexistem, portanto, idéias liberais, individualistas e idealistas.
Kant e Hegel são os principais representantes da teoria absolutas da pena. Kant elabora sua concepção sobre a idéia de que a lei penal é um imperativo categórico. Em seu esquema filosófico, a pena deve ser aplicada somente porque houve infringência à lei. Seu objetivo é simplesmente realizar a justiça, porque, quando a justiça é desconhecida, os homens não têm razão de ser sobre a Terra. Em síntese, considera que o réu deve ser castigado pela única razão de haver delinqüido, sem nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade. Com tal argumento, Kant nega a função preventiva da pena. A aplicação desta decorre da simples infrigência da lei penal, isto é, da simples prática do delito.
Para Hegel, a pena encontra sua justificação na necessidade de restabelecer a vigência a vontade geral, simbolizada na ordem jurídica e que foi negada pela vontade do delinqüente. A pena vem, assim, retribuir ao delinqüente pelo fato praticado e de acordo com o quantum ou intensidade da negação do direito será também o quantum ou intensidade da nova negação que é a pena. Francesco Carrara, em seu conhecido Programa de direito criminal, escreveu que o fim primário da pena é o restabelecimento da ordem externa da sociedade.
Entretanto, as críticas à teoria retribucionista da pena acreditam que o procedimento proposto é conseqüência do humano impulso de vingança do qual surgiu, em lenta evolução histórica da pena. O direito penal e, por conseguinte, a pena busca fins bem mais racionais: tornar possível a convivência social.
Para as teorias preventivas, a pena não visa retribuir o fato delitivo cometido e sim prevenir a sua comissão. A formulação mais antiga das teorias relativas costuma ser atribuída a Sêneca que, baseando-se em Protágoras, de Platão, afirmou: Nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur, que significa que nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar. Dentre os defensores da teoria preventivo geral da pena destacam-se Bentham, Beccaria, Filangieri, Schopenhauer e Feuerbach.
Se a pena privativa de liberdade continua sendo, infelizmente, um dos meios utilizados pelo Estado para regular a vida em sociedade, e se os fins buscados pela prevenção especial traduzem-se na tentativa de ressocializar, a ressocialização passa pela consideração de uma sociedade mais igualitária, pela impossibilidade de penas mais humanitárias - prescindindo, dentro do possível, das privativas de liberdade, pela previsão orçamentária adequada à grandeza do problema penitenciário, pela capacitação de pessoal técnico etc. Tudo isso passa pela análise das diferentes classes sociais que integram determinada forma de Estado. Para a teoria da prevenção geral, a ameaça da pena produz no indivíduo uma espécie de motivação para não cometer mais delitos.
Segundo a concepção da teoria da prevenção especial a pena deveria concretizar-se em outro sentido: o da defesa da nova ordem, a defesa da sociedade. O delito não é apenas a violação à ordem jurídica, mas, antes de tudo, um dano social, e o delinqüente é um perigo social (um anormal) que põe em risco a nova ordem. Essa defesa social referia-se a alguns setores sociais: o econômico e o laboral. Trata-se da passagem de um Estado guardião a um Estado intervencionista, suscitada por uma série de conflitos caracterizados pelas graves diferenças entre possuidores e não possuidores de meios de produção, pelas novas margens de liberdade, igualdade e disciplina estabelecidas. Para esta teoria preferem adotar o termo medida, em vez de pena, por supor que o delinqüente é um sujeito perigoso ou diferente do sujeito normal, que deve ser tratado de acordo com a sua periculosidade. Evidentemente que o castigo e a intimidação não têm sentido. O que se pretende é corrigir e ressocializar.
Para Bitencourt:
A prevenção especial, ao concentrar seus efeitos na concreta personalidade do delinqüente, permite conhecer as circunstâncias pessoais que levaram o indivíduo a cometer o fato delitivo facilitando, assim, uma melhor consideração sobre as possibilidades de aplicar-lhe uma pena substituta, evitando, dentro do possível, o encarceramento.
Citando Durkheim, afirma que: a criminalidade é apenas mais um dos componentes da sociedade sã e que é a própria sociedade que a cria e a define.
Pergunta-se até que ponto é legítimo determinar a ressocialização do delinqüente, que nada mais é do que o produto dessa mesma sociedade.
Conclui Muñoz Conde:
É correta a afirmação de que é a sociedade e não o delinqüente que deveria submeter-se à ressocialização. A ressocialização presume a existência de um processo interativo e comunicativo entre o indivíduo e sociedade, a cujas normas deve adaptar-se o indivíduo.
Portanto, se falar de ressocialização do delinqüente sem questionar, ao mesmo tempo, o conjunto normativo a que se pretende incorporá-lo significa aceitar como perfeita a ordem social vigente sem questionar nenhuma de suas estruturas, nem mesmo aquelas mais diretamente relacionadas com o delito praticado.
Gramsci defende que:
Em sua concepção de direito, vê o problema sob outra perspectiva, para este o direito é o instrumento idôneo do Estado para a criação e manutenção de determinado tipo de civilização, de cidadão, de convivência e de relações sociais. Partem-se da idéia de que o Estado procura eliminar certos costumes e atitudes e, em seu lugar, busca difundir outros, o direito  além de outras instâncias de controle social, como a família, a escola etc.  aparece como instrumento adequado, devendo, por isso, elaborar-se conforme o fim buscado e da forma mais eficaz possível. O direito não cumpre apenas uma função representativa, ou de castigo, mas também pedagógica ou educativa. Na verdade, o Estado deve ser concebido como educador, tendendo, exatamente, a criar

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