Provas no Direito Processual Civil e Trabalhista

Autor:
Instituição: Unisul
Tema: Direito Processual

Provas do Direito Processual Civil e Trabalhista


1 TEORIA GERAL DAS PROVAS DO PROCESSO CIVIL

1.1 Conceito

Consiste em meios, definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico, como idôneos a convencer o juiz da ocorrência de determinados fatos.

Prova, portanto, é o modo pelo qual o magistrado toma conhecimento dos fatos que embasam a pretensão das partes.

Assim, conceitua-se prova como o instrumento processual adequado a levar ao conhecimento do juiz os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da atuação jurisdicional.

Humberto Theodoro Junior ensina que:

"Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo:

Um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (documentos, testemunhas, perícia etc);

E outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quando ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado" (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Vol. 1).

1.2 Prova, meio de prova e conteúdo da prova

Meio de prova são as diversas modalidades pelas quais a ocorrência dos fatos chega ao conhecimento do juiz, podendo ser diretos (inspeção judicial, fatos notórios) ou indiretos (documentos, testemunhas).

Conteúdo de prova é o resultado que o meio produz, ou seja, o conhecimento que o juiz passa a ter dos fatos, porque lhe foram levados pelo meio.

Portanto, o meio de prova é apenas o mecanismo pelo qual se busca levar ao conhecimento do juiz a ocorrência dos fatos. Estes, uma vez demonstrados, se consubstanciam em conteúdo de prova.

O sistema pátrio adota o princípio do livre convencimento motivado do juiz, previsto no art. 131 do CPC, sendo assim, entre os meios de prova, como regra geral, não há hierarquia. Isto quer dizer que não há prevalência de um meio sobre o outro.

Os meios de provas previstos são:

  • Depoimento pessoal;
  • Confissão;
  • Exibição de documento ou coisa;
  • Documental;
  • Testemunhal;
  • Pericial; e
  • Inspeção judicial.

1.2.1 Exceção – Prova Legal

Há, todavia, exceções para a isonomia dos meios de prova. Um exemplo é a denominada ‘prova legal’, prevista no art. 366 do CPC, que dispõe que nenhuma outra prova pode suprir a falta de instrumento público, quando este for da substância do fato.

Note-se, porém, que, neste exemplo, o requisito posto está no direito material: o instrumento público é essencial à própria existência jurídica do ato.

A inexistência de hierarquia entre os meios de prova sempre desaparecerá quando houver norma expressa determinando a prevalência de um sobre o outro.

Os mestres Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery sustentam que:

"O princípio do livre convencimento motivado do juiz (CPC, art. 131) encontra-se limites legais (CC, art. 134 e CPC, art. 366). Se a prova legal existir validamente, o juiz não poderá deixar de lhe atribuir o valor probante que a lei lhe confere. Apesar de viger no processo civil o principio da verdade formal, o legislador optou pela adoção de princípio mais rígido e seguro, no qual toca à prova legal" (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997).

1.3 Atividade probatória – Finalidade

Toda atividade probatória deve subordinar-se necessariamente, sob pena de inutilidade ou impertinência, ao esclarecimento dos fatos que servirão de base à sentença, pois, do contrário, há de ser indeferida.

O destinatário da prova é o processo. O juiz deve julgar segundo o alegado no processo, porque "o que não está nos autos não está no mundo".

1.4 Objeto da Prova

O direito alegado não é objeto de prova, mas apenas os fatos, ou seja, aquilo que ocorrer no mundo.

A exceção ocorre quando se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário. Nestes casos, cumpre a partir demonstrar sua vigência e teor.

1.5 Fatos que independem de prova

A prova diz respeito aos fatos. Mas não a todos os fatos:

  • Não deve ser admitida a prova dos fatos notórios (conhecidos por todos);
  • Dos impertinentes (estranhos à causa);
  • Dos irrelevantes (que, embora pertençam à causa, não influem na decisão);
  • Dos incontroversos (confessados ou admitidos por ambas às partes);
  • Dos que sejam cobertos por presunção legal de existência ou veracidade (CPC, art. 334); ou,
  • Dos impossíveis (embora se admita a prova dos fatos improváveis).

1.6 Prova emprestada

Prova emprestada é a prova produzida em outro processo, mas que tem relevância para o atual.

O mestre Arruda Alvim, em sua obra Manual de direito processual civil, entende que:

"Excepcionalmente admite-se a chamada prova emprestada. Assim, havendo os requisitos:

Identidade da relação fática; e,

As mesmas partes, deve-se admitir, em princípio, a prova produzida em outro feito, ou seja, a prova emprestada, tanto mais admissível quanto mais difícil sua realização.

A respectiva valoração, todavia, poderá, dependentemente do poder de convicção que carreguem, sofrer esta ou aquela restrição" (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. Vol.1.).

1.7 Irrelevância da autoria das provas

A prova não pertence à parte. Uma vez produzida passa a integrar o processo, pouco importando com quem a produziu.

Nelson Nery e Rosa Maria explicam que dentre os princípios processuais relativos à prova, está o:

"Da aquisição processual (ou da comunhão da prova), segundo o qual a prova, uma vez produzida, é adquirida pelo processo, não mais podendo dele ser extraída ou desentranhada, sendo irrelevante saber-se quem a produziu" (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997).

1.8 Atividade do juiz

Como processo civil moderno, se exige um julgador que se comprometa com a descoberta da verdade e a correta distribuição da justiça.

Arruda Alvim ensina que:

"Se, de um lado, pode o juiz, licitamente, adentrar a atividade probatória, tendo em vista a necessidade da prova para a formação de sua convicção, deverá sempre fazê-lo subsidiariamente, não suprindo as omissões da parte inerte" (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. Vol.1.).

O ilustre Humberto Theodoro Júnior em sua magnífica obra Curso de direito processual civil, assevera que o juiz:

"No processo moderno, deixou de ser simples arbitro diante do duelo judiciário travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa" (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Vol. 1).

1.9 Ônus da prova

Ônus da prova pode se conceituado com a conduta que se espera da parte.

O ônus da prova é de fundamental importância quando não há prova. Como a prova não pertence à parte, cabe-lhe manuseá-la a seu favor. Se a prova vem aos autos, independentemente de quem a produziu, compete ao juiz recolher os efeitos que ela produz.

Se há prova, as regras do ônus da prova são totalmente desnecessárias.

Mas se não há provas, é necessário que o sistema trace os princípios a serem trilhados pelo juiz ao chegar à justa solução da demanda.

José Frederico Marques afirma:

"A questão do ônus da prova surge principalmente quando se verifica, afinal, a ausência ou precariedade das provas. Sem embargo disto, os princípios sobre o ônus da prova orientam a atividade processual das partes, visto que lhes mostram a ‘necessidade jurídica de serem diligentes, se pretendem evitar prejuízos e inconvenientes’. Daí a grande importância prática do assunto" (MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 1. ed. atual. Vilson Rodrigues Alves. Campinas Bookseller, 1997.).

O CPC divide o ônus da prova pela posição processual que a parte assume. Compete ao pólo ativo provar o fato constitutivo de seu pretenso direito. E ao pólo passivo, deverá provar se alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.

Arruda Alvim entende que:

"As regras do ônus da prova destinam-se aos litigantes do ponto de vista de como se devem comportar, à luz das expectativas (ônus) que o processo lhes enseja, por causa da atividade probatória" (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. Vol.1.).

Nelson Nery e Rosa Maria sustentam:

"O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho da causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte" (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997).

Finalmente, o código veda a alteração convencional do ônus da prova em se tratando de direito indisponível ou quando tornar excessivamente difícil o exercício do direito, regra, esta última, que não possui parâmetros específicos, mas uma vez confiando o legislador no prudente arbítrio do juiz.

1.9.1 Inversão do ônus da prova

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) veio possibilitar ai juiz a inversão do ônus da prova, em favor do consumidor, quando considerar verossímil a alegação ou for ele hipossuficiente, segundo as regras de experiência (Lei 8.078/90, art. 6º, inc. VIII).

1.10 Prova ilícita

O ordenamento jurídico veda a utilização da prova obtida por meio ilícito. O conceito de meio ilícito deve ser obtido por exclusão, tendo em vista o disposto do art. 332 do CPC, que prevê a utilização das provas obtidas por meios legais, isto é, previstos em lei, e os moralmente legítimos, ou seja, que não repugnam ao senso ético.

Atualmente, três são as correntes sobre o tema:

  • Obstativa: considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em qualquer hipótese e sob qualquer argumento, não cedendo mesmo quando o direito em debate mostra elevada relevância. Derivação desse entendimento é a "teoria do fruto da árvore envenenada", que considera que o ilícito na obtenção da prova contamina o resultado havido;
  • Permissiva: aceira a prova assim obtida, por entender que o ilícito se refere ai meio de obtenção da prova, não a seu conteúdo;
  • Intermediária: admite a prova ilícita, dependendo dos valores jurídicos e morais em jogo. Aplica-se o princípio da proporcionalidade.

Esta última parece a que melhor se coaduna com o aspecto publicístico do processo. Sempre que a prova for obtida por meio ilícito, deve ser tratada com reservas. Mas se o direito em debate for relevante, envolvendo questões de alta carga valorativa, é admissível reconhecer-se eficácia a tal prova.

Essa é a posição adotada pelos célebres mestres Nelson Nery e Rosa Maria Nery:

"A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito da validade e eficácia da prova obtida ilicitamente. A proposição da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade" (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997).


2 PROVAS EM ESPÉCIE DO PROCESSO CIVIL

2.1 Depoimento pessoal

Depoimento pessoal é o meio de prova pelo qual o juiz conhece dos fatos litigiosos ouvindo-os diretamente das partes.

É notável ferramenta a ser utilizada pelo juiz.

Neste meio de prova dá oportunidade ao juiz para colher a informação diretamente da fonte, inquirindo a parte sobre todos os pormenores que interessam para a solução da lide.

Presta depoimento quem tiver a condição jurídica de parte, ou seja, além do autor e do réu, todos aqueles terceiros intervenientes que assumem a posição de parte.

Apenas a parte pode depor, não se admite, em regra, que o advogado preste o depoimento em seu lugar, mesmo com poderes expressos, porque o escorpo é trazer à luz os fatos vivenciados pela parte, e não por outrem. Trata-se de atividade pessoal e indelegável.

Mas se o procurador com poderes expressos tem conhecimento direto dos fatos, pode depor em nome da parte.

Outra exceção é a do preposto: quando a parte for pessoa jurídica, em determinadas situações é usual que a pessoa que tem conhecimento dos fatos conflituosos não seja aquele cujos estatutos apontam para representa-la em juízo. É mister que o preposto esteja autorizado pela pessoa jurídica a prestar o depoimento, inclusive com poderes para confessar.

O depoimento pessoal tem por finalidade propiciar ao juiz o conhecimento dos fatos, obtendo-o diretamente dos sujeitos da relação jurídica conflituosa. Podendo gerar duas conseqüências:

Obtenção da confissão real seja espontânea ou provocada.

Confissão ficta, quando a parte não comparece à audiência.

O CPC prevê duas modalidades de depoimento pessoal: interrogatório e depoimento pessoal propriamente dito. O primeiro, o juiz age de ofício, e pode faze-lo em qualquer momento procedimental. No segundo, é necessária a iniciativa da parte contrária em requere a prova.

Denomina-se confissão ficta ou presumida, a conseqüência resultante do não comparecimento da parte ou da recusa ai depoimento, ocorrendo apenas do depoimento pessoal propriamente dito.

Por razões de ordem ética, o legislador estabeleceu que a parte não é obrigada a responder sobre os fatos que possam lhe trazer conseqüências mais sérias do que a sucumbência.

2.2 Confissão

Confissão é meio de prova, pois revela ao juiz a verdade de um fato que tenha sido alegado por uma das partes e, embora contrariando seu interesse, é admitido pelo confitente.

Para sua validade, exige-se a capacidade do confitente, pois a confissão só é admissível acerca de fatos referentes a direitos disponíveis, e, somente quem tem capacidade poderá dispor (confessar).

A confissão classifica-se em:

Judicial: quando obtida dentro do processo, como meio de prova, que se subdivide em:

a.1) Espontânea: quando emana de um ato de declaração da parte, sem ser instada a tal.

a.2) Provocada: quando oriunda de outro meio de prova.

Extrajudicial: quando ocorrer não no curso do processo e dentro deste, mas fora do processo, por escrita diretamente à parte adversa ou seu representante.

2.3 Prova documental

Conceitua-se documento como todo objeto capaz de "cristalizar" um fato transeunte, tornando-o, sob certo aspecto, permanente. Pouco importa o material que é utilizado – para caracterizar documento basta à existência de uma coisa (inanimada) que traga em si caracteres suficientes para atestar que um fato ocorreu.

O documento tem a função de tornar fixo, estático, um momento da vida humana. O fato, que acontece e desaparece, torna-se permanentemente retratado no documento, que exatamente a isso se presta.

Denomina-se suporte o material sobre o qual a expressão do fato é manifestada.

O conteúdo do documento é a expressão do pensamento humano ou do fato que o suporte contém. É o conteúdo da prova, ou seja, a demonstração do fato ou do pensamento humano que o meio leva ao conhecimento do julgador. Pode ser direto ou indireto. Direto, quando o próprio suporte traz a representação do fato. Indireto, quando contém uma mensagem de alguém expressando ter ciência de um fato. Tanto um quanto outro são modos hábeis de prova.

É mister distinguir entre autor material e autor intelectual. Materialmente, é autor aquele que cria o documento, independentemente de ser responsável pelo seu conteúdo, ou seja, é quem elabora o suporte, nele lançado idéias que não são suas. Autor intelectual é quem transmite o pensamento que se tornará o conteúdo do documento, ainda que venha a ser materialmente elaborado por outrem.

Os documentos classificam-se em:

Públicos: quando seu autor material for uma autoridade pública.

a.1.) Documento Judicial: são os oriundos do processo.

a.2) Documento Extrajudicial: elaborados pelos serventuários da justiça – foro extrajudicial; e,

a.3) Documento Administrativo: originados de repartições públicas, quer da administração direta ou indireta.

Particulares: quando elaborados pela própria pessoa, seja com o objetivo específico de servir no futuro de provar (instrumento) ou meramente para registrar um fato.

O documento produz efeitos inter partes, somente sendo oponível erga omnes caso seja registrado no ofício de títulos e documentos.

2.3.1 Argüição de falsidade

A argüição de falsidade só é cabível quando se tratar de falsidade material, porque o conteúdo inverídico do documento ora pode ser provado dentro do próprio processo, ora reclamada em ação autônoma.

Na dicção dos arts. 390 e 395, ambos do CPC, a arqueação é uma ação incidental que objetiva afastar a autenticidade que o documento aparentemente tem. É admissível tanto, durante a fase instrutória, como depois de seu encerramento, como também em ação autônoma.

Argüida a falsidade, o processo fica suspenso, e a parte que produziu o documento terá o prazo de 10 dias para responder, findo o qual "o juiz ordenará o exame pericial".

Nessa ação incidental, é possível a cumulação ao pedido principal de outros pedidos acessórios, como o de perdas e danos, ou indenização por dano moral.

Cabe ressaltar que, quando a assinatura é contestada, não há ensejo ao incidente. É caso de se demonstrar à autenticidade da assinatura no próprio processo.

2.4 Exibição de documento ou coisa

Exibição de documento ou coisa é o meio de prova pelo qual a produção se dá não por quem a prova aproveita, mas pela parte contrária ou por terceiro, ou ainda, por iniciativa do juiz, no uso do poder que lhe assegura o art. 130 do CPC. Se, no curso do processo, verificar o juiz que alguém detém documento ou coisa que possa esclarecer ponto relevante da demanda, nada obsta que, de ofício determine a exibição.

Fala-se em "documento ou coisa" para significar que este é um meio para produzir prova material, ou oral. Busca-se carrear aos autos o documento, com o que o meio de exaure, ou algum objeto com o fito de o submeter à perícia ou simplesmente se visto. Pode a simples visualização do objeto, pelo juiz, ser suficiente para a demonstração da veracidade de um fato ocorrido.

Há dois meios para obtenção do documento ou coisa que interessa como prova:

  • Incidente processual; e,
  • Ação cautelar preparatória.

Tanto um como noutro casa o procedimento é o mesmo.

A exibição pode ser pedida:

  • Contra a parte contrária; e,
  • Contra terceiro.

2.5 Prova testemunhal

Prova testemunhal consiste em uma reprodução oral do que se encontra guardado na memória daqueles que não sendo parte, presenciaram ou tiveram notícia dos fatos da demanda.

Testemunha é a pessoa física que, dotada de capacidade, pode depor desde que não seja suspeita ou impedida.

A capacidade para ser testemunha não se confunde com a capacidade civil. O cego e o surdo, bem como o enfermo, não são incapazes civilmente, mas serão para testemunhar, se a debilidade resultar na impossibilidade de percepção sensorial do fato a ser narrado.

Conforme tenham notícia dos fatos, as testemunhas classificam-se em:

  • Presenciais: são as que tiveram contato direito com o fato probando;
  • De ouvida: são as que não presenciaram o fato, mas dele tiveram notícia por terceira pessoa; e,
  • Referidas: aquelas que, embora não arroladas pelas partes, surgiram através do depoimento de outras testemunhas.

É admissível sempre a prova testemunhal, somente por exceção sendo afastada, em face de necessária expressa proibição legal. Diz o CPC que não se admite:

  • Quando o fato já estiver provado por documento ou confissão;
  • Quando o fato, por sua natureza, só puder ser provado por documento ou perícia; e,
  • Exclusivamente testemunhal, nos contratos de valor excedente ao décuplo do salário mínimo.

Os principais deveres da testemunha são:

  • Comparecer em juízo;
  • Prestar depoimento; e,
  • Dizer a verdade.

Os direitos da testemunha são:

  • Ter o depoimento tomado por juiz;
  • Ser tratada com respeito e urbanidade;
  • Recusar-se a responder; e,
  • Ressarcimento das despesas.

A prova testemunhal deve ser requerida na fase postulatória.

Quando ocorrer divergência entre os depoimentos prestados e a aparte, é lícito ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento, a acareação, ou seja, o confronto na audiência entre as pessoas que prestarem depoimentos divergentes, com intuito de verificar a verdade dos fatos, bem como se teria havido a prática do delito de falso testemunho.

2.6 Prova pericial

Denomina-se perícia o meio de prova destinado a esclarecer ao juiz sobre circunstâncias relativas aos fatos conflituosos, que envolvem conhecimentos técnicos ou científicos.

O CPC classifica a perícia em:

a) Exame: é a perícia propriamente dita, pois consiste no trabalho que o perito faz de inspecionar coisas ou pessoas, procurando desvendar os aspectos técnicos ou científicos que, ocularmente, não se encontram visíveis;

b) Vistoria: entende-se a mesma atividade do exame, mas restrita aos bens imóveis; e,

c) Avaliação: é a atribuição de valores para bens jurídicos.

Pode ainda a perícia ser classificada em:

a) Judicial: a que ocorrer dentro do processo, por requerimento das partes ou decretada de ofício, com perito nomeado pelo juiz;

b) Extrajudicial: a Lei 8.455/92 autoriza as partes a instruírem a inicial e a contestação com pareceres técnicos; e,

c) Informal: espécie de perícia judicial, onde está dispensado o laudo.

Por se tratar de meio de prova oneroso e causador de retardo procedimental, e necessário que ela seja:

a) Útil;

b) Necessária; e,

c) Praticável.

O perito é um especialista em determinado ramo do saber, técnico ou científico, convocado como auxiliar da justiça para atuar no processo onde este meio de prova é admissível. O perito é alguém de confiança do juiz, por ele nomeado, aplicando-se ao perito, as mesmas regras de suspeição e impedimento.

Ao ser nomeado, pode o perito se escusar, quando a tarefa lhe for impossível ou acarretar ônus excessivo, ou ainda quando não tiver ele o conhecimento necessário.

Aceitando o encargo, assume o perito o dever de cumprir a diligência com zelo, podendo ser severamente responsabilizado na hipótese de prestar informações inverídica.

A remuneração do perito, honorário, é arcada pela parte que requereu a prova; ou pelo autor, quando ambas as partes requereu ou quando determinado de ofício pelo juiz.

A perícia é requerida na Petição Inicial e na Contestação, e somente após ser deferida no saneamento é que exige a delimitação da perícia com a apresentação dos quesitos.

O laudo se compõe de uma parte expositiva, onde o perito descreve o objeto da perícia e os procedimentos que adotou, e uma parte conclusiva, onde responde aos quesitos.

Cabe ressaltar, que as partes podem indicar assistente técnico, quando se trata de perícia mais complexa, conforme o art. 431-b do CPC.

2.7 Inspeção judicial

É o meio de prova pelo qual o próprio juiz examina pessoas, coisas ou locais, sempre que os demais meios de prova se manifestarem insuficientes para o seu convencimento.

A inspeção judicial pode ter por objeto:

  • Pessoas;
  • Coisas; e,
  • Lugares.

A inspeção judicial pode ocorrer em qualquer fase procedimental, sempre antes da sua realização, com a necessária intimação das partes e seus procuradores para assegurar o contraditório.

Em regra, deve a coisa ou pessoa ser apresentada em juízo, na audiência. Todavia, o CPC prevê no art. 442, três circunstâncias em que a inspeção se dará no local onde se encontre seu objeto:

  • Para melhor visualização dos fatos;
  • Inviabilidade do transporte da coisa; e,
  • Reconst5ituição dos fatos.

A presença das partes é assegurada, podendo estas, inclusive, manifesta-se mediante observações e esclarecimentos.

Durante a realização da inspeção judicial, deve o escrivão, por ordem do juiz, ir documentando tudo o que ocorrer, pois, concluídos, será lavrado um ato circunstanciado.

Essa documentação é imprescindível, pois, inobstante se tratar de meio de esclarecimento do juiz, os pontos esclarecidos devem ser registrados, até para efeitos recursais.


3 PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

3.1 Da natureza Jurídica da prova

A prova é o conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um ato jurídico e, no Direito Processual, buscar o convencimento do magistrado a propósito da veracidade das alegações das partes. A um só tempo interessa ao Direito material e ao Direito processual.

3.2 O juiz e a prova

A CLT nos arts. 818 a 830 se ocupa das provas. Tal regramento não disciplina integramente esta matéria, aplicando-se ao processo do trabalho, face a lacuna da lei, os dispositivos existentes no processo civil, que com aquele ramo do Direito não sejam incompatíveis.

Importante se ressaltar s regra prevista no art. 130 do CPC, a qual confere ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou procedimentos meramente protelatórios.

Conduz o juiz o processo, tanto na forma preconizada pelo art. 765 da CLT, quanto na forma prevista no art. 125 do CPC. Entretanto, o impulso dado pelo juiz não desonera as partes de provarem suas alegações, indicando e apresentando as provas necessárias para o convencimento do julgador.

A prova não só interessa às partes, como ao juiz, que representa o Estado, pois a ele cumpre preservar a paz social. O juiz avaliará a prova, na forma prevista no art. 131 do CPC, dando a cada um o valor e peso que merecem, segundo a impressão registrada por cada uma na formação do seu convencimento. Esta norma consagra a teoria objetiva da prova, pela qual o convencimento do juiz haverá de ser motivado pelas provas colacionadas aos autos, restando

apenas a liberdade de interpreta-las. O CPC faculta ao juiz tomar providências úteis ao aclaramento das divergências trazidas aos autos e rejeitar pedidos de provas que considere desnecessárias aos objetivos do processo.

3.3 Das presunções

Muitas são as teorias sobre a natureza jurídica da presunção. A clássica vê a presunção como substitutivo da prova. Temos ainda: a teoria da maior ou menor facilidade na conclusão, do fundamento, do efeito probatório e da inversão do ônus da prova.

Para chegar à verdade dos fatos, a prova trilha o caminho direto com o concurso dos sentidos e o indireto mediante a reflexão. O primeiro é o da prova e, o segundo, o da presunção que se divide em legal e comum.

O CPC não considera as presunções como meio de prova, mas um método de raciocínio.

O juiz forma sua convicção com fundamento da prova dos fatos, é a prova direta.

Quando, porém, ele parte de um fato conhecido para chegar a um outro ignorado, temos a presunção.

A presunção se divide em:

  • Comum ou judicial (dehominis), que não é extraída da lei, mas deduzida livremente de fatos da mesma espécie de outros, que geralmente ocorrem e que servem para formar o juízo do magistrado;
  • Legal absoluta (jure et jure), quando a lei declara verdadeiro um fato e não admite prova em contrário;
  • Relativa (juris tantum) que, embora aceita como verdadeira pela lei, pode ser elidida por provas que a elimine;
  • De fato (praesumptio facti) é aquela que, sozinha, não leva a prova necessária;

Simples, a que o juiz deduz, em acatamento às regras de Direito e segundo certas circunstâncias.

Sobre a presunção "jure et jure", reza o inc. IV do art. 334 do CPC, que não depende de prova, fato em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

3.4 Do ônus da prova

Dispõe o art. 818 da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as faz. Por conseguinte, cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. Tal norma é complementada pelo art. 333 do CPC. Compete ao réu, diante dos exposto no inciso II do art. 333 do CPC, a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito postulado pelo autor.

Nos posicionamos que é inaplicável ao processo do trabalho a inversão do ônus da prova, mencionada no parágrafo único da norma adjetiva civil supracitada, por não atender à finalidade primordial do Direito do Trabalho, que é de proteger o trabalhador contra os abusos do mais forte economicamente – o empregador. Contudo, cabe aqui mencionar uma regra de exceção a esta ressalva: se o trabalhador alegar um fato, cuja prova encontre-se tão-somente com o réu, e dela dependa o julgamento, poderá requerer ao juiz que determine a sua produção pela parte adversa, sob pena de aplicação do teor do art. 359 do CPC, sempre que a parte contrária admitir a sua existência.

Cabe a cada parte, diante da distribuição do ônus da prova, provar adequadamente suas alegações. Se a prova for precária ou insuficiente, a parte, a quem tem o dever de produzi-la, ficará prejudicada. O TST possui alguns enunciados que tratam da matéria, entre eles o Enunciado n. 86, que dispõe que é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. Já o Enunciado 212, do mesmo colendo Tribuna, determina que compete ao empregador a prova sobre o término do contrato de trabalho, quando negados à prestação dos serviços e o despedimento, em face do princípio da presunção da continuidade da relação empregatícia, que favorece o hipossufuciente.

3.5 Da licitude dos meios de prova

A matéria tem tratamento constitucional, posto que o inciso LVI do art. 5º da Carta Magna dispõe que são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

No ordenamento infraconstitucional, também temos essa garantia, conforme preceito inserido no art. 332 do CPC, que assim disciplina a matéria: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificamente neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". Uma prova para ser conhecida pelo juiz não pode ser obtida por meio ilícito ou imoral. O conceito de licitude e moralidade se complementam para a aceitação da prova oferecida para parte.

3.6 Da isonomia da produção da prova

O princípio da Isonomia na produção das provas é uma projeção do Princípio da Igualdade das partes no processo. Tanto o autor quanto o réu devem ter iguais oportunidades no processo para realizar as provas de suas alegações. Mas esta garantia deverá também ser estendida às manifestações das partes sobre as provas produzidas pela parte contrária. A ofensa a este princípio acarreta a caracterização do cerceamento do direito de defesa das partes no processo.

3.7 Da oportunidade da prova

Têm as partes de realizar a prova no momento processual adequado. Não o fazendo opera-se a preclusão. Contudo, poderão as partes produzirem-na após o prazo assinalado para este fim, se restar demonstrado a impossibilidade de sua apresentação no momento adequado ou porque não tinha a parte conhecimento desse meio de prova.

A prova, em geral, pode ser produzida ad perpetuam rei memoriam, isto é, antes da abertura do processo, nos casos que se seguem: a testemunha que pode revelar fatos essenciais à elucidação do litígio tem idade muito avançada, está muito doente ou está prestes a realizar viagem para o exterior; está prestes a ser desativada a indústria em que o trabalho é prestado, sob condições insalubres ou periculosas.

3.8 Espécies de provas

As provas podem ser produzidas mediante depoimentos de testemunhas, pela apresentação de documentos e pelos laudos técnicos. Entretanto, sempre há a possibilidade de o fato, em debate, ser provado de forma ignorada pela lei, sempre que estiver em acordo com o preceito contido no art. 332 do CPC, que trata sobre a licitude das provas. O que importa é que o meio de prova não afronte a lei, nem seja imoralmente ilegítimo. Isto porque com o desenvolvimento tecnológico, surgem, todos os dias, novos meios e processos de provar a verdade dos fatos. Por esta razão a lei não estabelece critério taxativo para a produção da prova. Na valoração das provas, inexistindo norma jurídica particular, é dado ao juiz aplicar as regras de experiência comum, administradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Como se vê, no silêncio da lei, a máxima se assemelha à fonte formal do Direito. Lembrando-se que a prova documental só pode ser aceita na forma original ou autenticada. As fotos devem ser acompanhadas dos respectivos negativos.

3.9 Fatos notórios

Segundo o disposto na art. 334 do CPC não dependem de prova os fatos: notórios, afirmados por uma parte e cofessados pela parte contrária, admitido no processo como incontroversos e em cujo favor milota presunção legal de existência ou de veracidade. Fato notório é aquele que tem caráter geral, que é o conhecimento de todos. Não se pode conceber como notório fato que é do conhecimento de tão-somente de determinado círculo de pessoas.

3.10 Prova de normas jurídicas

Jura novit curia é uma antiga máxima latina, utilizada no Direito, na qual revela-nos que o juiz é obrigado a conhecer o direito positivo nacional. Tal regra encontra uma exceção estabelecida no art.337 do CPC, que diz que a parte deverá provar o direito, baseado em lei municipal, estadual, estrangeira ou consuetudinária, comprovando a vigência da norma, se assim determinar o juiz. Tal regra encontra parâmetro no art. 14 da LICC, pela qual o juiz poderá exigir a prova da lei estrangeira. Verifica-se a aplicabilidade destas regras ao Direito do Trabalho, mormente quanto ao direito internacional, já que as Convenções da OIT incorporam-se ao nosso ordenamento jurídico, o mesmo acontecendo com os tratados internacionais, sempre que devidamente ratificados. Com a referência ao direito consuetudinário, se não for notório, ter´pa de ser atestado por autoridade da localidade ou região onde o costume é direito.

3.11 Classificação das provas

As provas podem ser classificadas:

a) Quanto ao sujeito: reais e pessoais;

b) Quanto ao objeto: diretas ou históricas e indiretas ou críticas; e,

c) Quanto a forma: literais, testemunhais e materiais.

O sujeito da prova tanto pode ser a pessoa ou a coisa que dão origem à prova.

O objeto da prova é o fato sobre o qual versa a ação a que se deseja provar.

A forma da prova é modalidade ou a maneira como ela é apresentada ao juiz

A prova é direta quando se constitui no mesmo fato probando ou a ele vinculada; se diz respeito a outro fato, mas que, mediante operação mental, leva ao fato probando, ela é indireta.

3.12 A prova e a CLT

As provas admitidas pela CLT são as seguintes: depoimento pessoal da parte, testemunhas, documentos, perícias e inspeção judicial (CPC, arts. 440 e 441). Poderão ser testemunhas todas aquelas pessoas não mencionadas no art. 829 da CLT.

3.13 Da apresentação da prova documental

A prova documental será apresentada pelo autor junto com a peça postulatória (CLT, art. 787) e pelo réu, junto com a defesa (CLT, art. 845). Deverão os documentos ser anexados em sua forma original ou devidamente autenticados (CLT, art. 830). Poderão ser juntados documentos novos, relacionados a fatos acontecidos após a propositura da ação e da defesa (CLT, art. 397).

Os documentos inautenticados poderão ser conhecidos pelo juiz, se a parte contrária não lhe apresentar qualquer impugnação, seja de ordem material ou formal.

3.14 Das perícias

Estas serão determinadas sempre que houver necessidade para sua realização, sendo assinalado prazo de cinco dias para as partes apresentarem seus quesitos. O exame pericial, como meio de prova, é de duas ordens: de informação e de verificação. O art. 420 do CPC reporta-nos que a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.

A norma adjetiva civil permite ao juiz indeferir a prova técnica em três hipóteses: a prova do fato não dependa do conhecimento especial do técnico, desnecessária em vista de outras provas já produzidas e quando esta se tornar impraticável.

Os peritos devem ser escolhidos entre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente (CPC, art. 145, §§ 1º, 2º e 3º). O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado por dois anos a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer (CPC, art. 147). Esta responsabilidade será apurada nos próprios autos, depois de permitir-se ampla defesa ao experto.

O experto poderá se recusar a realizar a perícia, alegando motivo de foro íntimo, mas terá de faze-lo no prazo de cinco dias após ser intimado para a prática do ato ou do impedimento superveniente (CPC, art. 138).

Este realizará o laudo independentemente de assumir termo de compromisso. O perito poderá ser substituído sempre que ocorrer as seguintes hipóteses: quanto não tiver conhecimento especializado para o bom desempenho da prova pericial; quando, sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinalado. Nesta última hipótese, cabe ao juiz comunicar, à respectiva corporação profissional, a negligência do perito e impor-lhe multa fundada no valor da causa e possível prejuízo decorrente do atraso no processo.

O art. 432 do CPC autoriza ao juiz a prorrogar, uma única vez e a seu prudente arbítrio, o prazo concedido ao perito para realizar a perícia. O juiz poderá julgar em dissonância com o teor do laudo pericial, motivando as razões do seu convencimento com fatos provados nos autos ou com base em outros elementos de convicção. Por fim, ressaltamos que o perito, que deverá realizar perícia de insalubridade, deverá encontrar-se inscrito na DRT como técnico na área de saúde ocupacional; o mesmo correndo com o perito engenheiro, que deverá ter curso na área de prevenção à acidente de trabalho, com destaque em segurança do trabalho. O perito contador deverá ser formado em contabilidade ou ter curso de economia.

3.15 Da inspeção judicial

Esta tem natureza processual, podendo ser requerida pelas partes ou por uma delas, ou por determinação do Juízo.

A inspeção abrange tanto pessoas quanto coisas. Encontra-se disciplinada nos arts. 440 a 443 do CPC.

O art. 442 do CPC é taxativo ao dizer que o juiz irá ao local onde se encontra a pessoa ou a coisa quando julgar necessário para melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; quando a coisa não puder ser apresentada em Juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; e quando determinar a reconstituição dos fatos.

O mesmo artigo estatui que as partes têm o direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que reputem do interesse da causa.

No encerramento da inspeção, lavrar-se-á auto circunstanciado no próprio local em que se realizou, mencionando tudo que considerar útil ao julgamento da causa. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia (CPC, art. 443, parágrafo único).

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