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Quebra de Sigilo Telefônico - Lei 9296/96

Autor:
Instituição: UNIP
Tema: Direito Processual Penal

A QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO

LEI 9.296/96


Introdução

A Lei nº 9.034/95 exige dois requisitos: a existência de um crime em desenvolvimento praticado por organização criminosa ou a ela vinculado; e a observação e acompanhamento dos atos praticados pelos investigados até o momento mais adequado para a formação da prova e a colheita de informações.

Em consonância com anteriormente mencionado, a Constituição Federal resguarda o direito à intimidade e à vida privada e tem como regra a inviolabilidade das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial. Nesta vereda, objetivando apurar o crime organizado, a utilização da interceptação telefônica tem-se mostrado eficiente.

Os requisitos para o deferimento da interceptação telefônica estão previstos no art 2º, incisos I a III, da Lei nº 9.296/96, de maneira a afirmar que se qualquer dos meios pesquisados for menos gravoso e suficiente para a finalidade pretendida pela investigação, a violação dos direitos referidos será considerada desnecessária, no sentido de buscar aquela mais idônea para a finalidade pretendida com a investigação criminal.

A Constituição de 1988 consagra o princípio de serem, em juízo, admitidos todos os meios de prova; registra, porém, uma ressalva: se não obtidos por meios ilícitos (art. 5.º, LVI). A colocação é lógica, pois o Direito não pode agasalhar o que ele mesmo rejeita.

Após análise do parágrafo único do art 2º da Lei nº 9.296/96, conclui-se a "decisão judicial que deferi-la deve esclarecer os seus exatos limites, evitando assim eventuais abusos na apuração de fatos desconexos como objeto da investigação ou relacionados a terceiros estranhos à apuração criminal, e somente será possível sua admissão para a persecução de crimes em andamento, não se prestando a medida para a investigação de infrações que sequer tiveram início de execução, sob pena do direito à intimidade, que deve ser entendido como regra, restar demasiadamente vulnerado".

A Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, foi formulada para regulamentar o inciso XII, parte final do artigo 5º, da Constituição Federal, determinando que a interceptação de comunicações telefônicas, seja de natureza que for, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá da ordem do Juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, aplicando-se, também, à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, cessando assim a controvertida questão sobre a possibilidade ou não deste meio de prova e, conseqüentemente, sobre a sua real licitude, desde que o evento tenho sido realizado após a edição da lei, que não contém efeito retroativo.

A interceptação de comunicações telefônicas, de acordo com o texto legal, não pode ser realizada se não houver indícios pelo menos razoáveis da autoria ou de uma participação em infração penal, ou ainda, se a prova puder ser obtida por outros meios disponíveis, sendo fundamental neste ponto, a necessidade da presença do fumus boni iuris, pressuposto determinante para todas as medidas que possuem caráter cautelar.

Somente se houver razoável suspeita de prática de crime punido com reclusão, a autorização judicial efetivará a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo quando não se tratar de interceptação propriamente dita, tais como os números discados para telefones celulares, a lista de chamadas interurbanas, os registros sobre as comunicações existentes nos concessionários de serviços públicos, que são os denominados dados telefônicos, que estão relacionados com as chamadas telefônicas em tempo pretérito, ou seja, já realizadas.

A jurisprudência predominante, sobre a "quebra" do sigilo das contas telefônicas, faz com que o princípio do sigilo absoluto, perca força perante o interesse público, acrescentando a necessidade de uma justa causa para que se defina quando que o interesse coletivo estará acima de uma garantia fundamental do indivíduo. O Juiz deve ser extremamente cauteloso no momento da autorização da quebra dos dados telefônicos, devendo sempre levar em consideração o princípio da proporcionalidade, pois não é qualquer caso de investigação criminal ou instrução penal que justifica tal medida tão invasora da privacidade alheia.

Da mesma forma que ocorria no Código Brasileiro de Telecomunicações, a interceptação telefônica só será válida se for amparada por uma ordem judicial. Esta ordem deve ser anterior a interceptação e eventual autorização posterior não tem a condição de validar as provas irregularmente obtidas. Além disso, a ordem deve partir do Juiz competente para a ação principal, devendo, nesse caso, ser observada a competência ratione materiae (Justiça Federal e Justiça Estadual) e ratione loci. Caso a necessidade surja durante a instrução criminal, não há qualquer problema, pois o Juiz competente é o Juiz do processo.

Além disso, a vigilância eletrônica também tem possibilitado uma atuação mais eficiente dos agentes estatais na apuração do crime organizado, atentando-se à observação do princípio da proporcionalidade.

Assinale, ainda, que o legislador brasileiro limitou-se a exigir prévia e motivada decisão judicial para seu deferimento.

Quando, ainda durante a investigação criminal, for solicitada a autorização para a interceptação, não tendo ocorrido a distribuição do inquérito, qualquer juiz do foro competente para a apreciação do feito, ou seja, que possa conhecer a questão em razão da matéria, poderá autorizar a interceptação telefônica, principalmente porque a competência territorial é prorrogável.

A diligência será conduzida pela autoridade policial, que poderá requisitar auxílio aos serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público, sempre com a prévia ciência do Ministério Público, que poderá acompanhá-la, se assim entender necessário.

Outrossim, a quebra dos sigilos fiscal, bancário e financeiro, meios de obtenção de prova, abrangem, além do crime organizado, outras infrações penais, podendo revelar detalhes sobre a intimidade e a vida privada do cidadão investigado ou acusado, direitos que naturalmente devem ser preservados, salvo se conexos com alguma infração penal, situação em que deve prevalecer o interesse público na apuração criminal.

No sentido de se preservar os direitos personalíssimos, "(...) o legislador previu regras para colher a prova, disciplinando um procedimento secreto para o juiz colher a prova que comportar em violação de sigo preservado pela Constituição ou por lei, cujo ato de diligência será conservado fora do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório e servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas da causa, que não poderão ele servir-se para fins estranhos à mesma" (art. 3º, §3º, da Lei 9.034/95).

Se a comunicação interceptada puder ser gravada, será efetuada a sua transcrição, encaminhando-se ao juiz competente, juntamente com o devido ato circunstanciado, que em seu conteúdo, mantém registrado um resumo das operações realizadas.

A interceptação permanecerá em segredo de justiça, sendo que, caso já haja a ação penal, o defensor poderá analisá-la, respeitando-se assim, os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

As "comunicações telefônicas" abrangem as conversações telefônicas comuns, bem como as comunicações em sistemas de informática e telemática, diante do que percebe-se a atenção do legislador aos progressos na área de telecomunicações, sendo nesse caso possível a interceptação de comunicações telefônicas enviadas de qualquer modo, abrangendo os dados enviados via Internet.

As provas obtidas por meio de interceptações telefônicas, antes da lei, ou gravações clandestinas são inadmissíveis no processo, pois foram obtidas por meios ilícitos, e pelo ordenamento jurídico hoje vigente, se constituem como prova ilícita. Mas deve-se sempre ser levado em consideração, que o sigilo das comunicações e o direito à intimidade, não possuem caráter absoluto.


Fundamentos Teóricos

ALGUNS CONCEITOS BÁSICOS

A legislação menciona o termo "interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza". Como adverte Luiz Flávio Gomes a palavra "interceptação" não deve ser tomada em seu sentido lato ou corriqueiro como ato de interromper, obstaculizar, deter ou cortar, mas sim no sentido de "captar" a comunicação telefônica, "tomar conhecimento, ter contato como o conteúdo dessa comunicação."

Outro aspecto importante é que na interceptação está ínsita a presença de um terceiro que não seja um dos interlocutores e que, ademais, não lhes seja de conhecimento.

A Lei 9.296/96 em seu artigo 2º. estabeleceu de forma inversa as condições necessárias para a interceptação telefônica esquecendo-se que a regra é o sigilo a exceção a interceptação. Assim, por uma questão comezinha de hermenêutica jurídica, a lei deveria estabelecer em quais casos seriam admissíveis a interceptação telefônica e não o contrário.

Interceptação telefônica é a captação feita por terceira pessoa de comunicação entre dois (ou mais) interlocutores sem o conhecimento de qualquer deles.

Não podemos confundir interceptação telefônica com a escuta telefônica que é a mesma captação feita por terceiro da comunicação entre dois (ou mais) interlocutores, porém com o conhecimento de um deles (ou alguns deles).

Destarte, de acordo com as definições acima podemos asseverar que a escuta ambiental (aquela realizada clandestinamente em um recinto por uma das pessoas que ali se encontra) não está disciplinada na Lei 9.296/96, bem como, a gravação telefônica clandestina (aquela realizada por um dos interlocutores da conversação). Porém, não obstante estarem fora da disciplina da mencionada lei, estão disciplinadas pelos incisos X e LVI do art. 5º da CF.

A exigência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (CF. art. 2º, I) deixa clara a presença do fumus boni iuris como primeiro pressuposto da medida cumulada com a inexistência de outros meios de prova disponíveis para a obtenção das informações necessárias, representando, assim, o periculum in mora. Neste último caso, evidencia-se a necessidade e a urgência da medida.

Posto isto, não temos dúvidas em afirmarmos que a natureza jurídica da medida de interceptação telefônica é CAUTELAR. Portanto, de índole normativa processual.

A medida cautelar poderá ser deferida para colheita de informações necessárias a viabilizar a propositura da ação penal e chamaremos de medida cautelar preparatória (art. 3º, I) ou deferida no curso da instrução criminal surgindo a medida cautelar incidental (art. 3º, II), porém em ambos os casos, inaudita altera pars.

A identificação da natureza jurídica da medida é importante para trabalharmos com as questões que irão surgir envolvendo direito intertemporal. Ou seja, as provas colhidas, por decisão judicial, antes da entrada em vigor da norma e as que, já na vigência da norma, também por determinação judicial, foram colhidas para apurar fatos ocorridos antes de sua vigência (CF. infra ítem IX).

No entanto, a Lei 9296/96 somente tratou das chamadas "interceptações telefônicas", deixando, infelizmente, em descoberto, toda uma gama de situações que implicam gravações de comunicações e conversas, as quais são correntes e podem servir amplamente no interesse da apuração de fatos muitas vezes de suma gravidade.

Não menciona a lei, por exemplo, as "gravações clandestinas’, nem as gravações ambientais". As gravações clandestinas são aquelas em que, numa comunicação telefônica, um dos interlocutores e não um terceiro, produz a gravação da conversa, sem o conhecimento do outro comunicador. Já as gravações ambientais são aquelas realizadas por um dos comunicadores ou mesmo por um terceiro com o consentimento deste, num local, num espaço físico, onde presentes os participantes em dialogo pessoal, também não ciente a outra parte da gravação.

Grinover ressalta com relação a estes casos, que "o legislador perdeu uma boa oportunidade de regulamentar o assunto, que normalmente vem tratado, no direito estrangeiro, juntamente com a disciplina das interceptações."


LEGITIMIDADE PARA REQUERER A MEDIDA

O legislador da 9.296/96 conferiu legitimidade a autoridade policial e ao Ministério Público para requererem a medida cautelar de interceptação telefônica e estabeleceu a possibilidade do Juiz concedê-la de ofício, porém nada mencionou quanto a legitimidade do querelante (titular exclusivo da ação penal de iniciativa privada) de requerer a medida.

Pensamos que o legislador embora nada tenha mencionado não impediu o querelante de requerer a medida, pois aonde há a mesma razão fundamental deve se aplicar a mesma regra de direito.

Não devemos pensar que os crimes de ação penal de iniciativa privada são delitos, em regra, apenados com detenção (CF. arts. 138, 139, 140, 163 c/c 167 todos do CP) e, neste caso, excluídos por determinação legal (CF. art. 2º, III da Lei em comento). O raciocínio embora correto encontra exceção nos arts. 213 e segs. do CP, ou seja, nos crimes contra os costumes em que a natureza da pena é de reclusão.

Assim, pensamos ser admissível ao querelante requerer a medida de interceptação em um crime apenado com reclusão, desde que presentes os demais requisitos exigidos pela lei. Pois, seria um contra senso admitirmos a interceptação em um crime de estupro quando a ação penal fosse pública e não admitirmos quando a ação penal fosse de iniciativa privada.

As regras de hermenêutica repudiam este raciocínio.

Questão ainda que atormenta a doutrina é a legitimidade conferida ao Juiz de conceder de ofício a medida, entendendo alguns autores ser inconstitucional o agir de ofício do Juiz.

É inconstitucional a interceptação telefônica "de ofício", em conseqüência, porque vulnera o modelo acusatório de processo, processo de partes, instituído pela Constituição de 1988, quando considera os ofícios da acusação e da defesa como funções essenciais da jurisdição, atribuindo esta aos juízes, que têm competência para processar e julgar, mas não para investigar, principalmente no âmbito extraprocessual. Tomar a iniciativa da prova "compromete psicologicamente o Juiz em sua imparcialidade". O Juiz não pode ter idéias preconcebidas sobre o que vai decidir (LUIZ FLÁVIO GOMES - Interceptação Telefônica - Ed. Revista dos Tribunais - pags. 201/202 e 205).

Há que se perquirir a vontade do legislador e fazermos uma interpretação sistemática.

A lei ao admitir ao Juiz agir de ofício está em perfeita harmonia com o sistema e o princípio adotado entre nós: sistema do livre convencimento e o princípio da verdade real.

No Direito Processual moderno o Juiz foi restituído a sua própria consciência. Diz a exposição de motivos do Código.

Por outro lado, o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade. (EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS - Item VII ).

Assim, devemos ressaltar que o Juiz não deve conceder de ofício a medida cautelar preparatória, pois esta deverá ser requerida pelo Miistério Público (dominus littis) ou mediante representação da autoridade policial, pois pelo sistema acusatório, adotado entre nós, o Juiz foi afastado da persecução penal. Porém, nada obsta, que a medida cautelar incidental (adotada no curso do processo) possa ser deferida pelo Juiz de ofício em nome do princípio da verdade real e de acordo com o sistema do livre convencimento. Pois, se sustentarmos tese contrária, o Juiz também não mais poderia decretar medida cautelar pessoal de ofício (prisão preventiva) ou medida cautela real (busca e apreensão).

Assim, fazemos distinção: no curso do inquérito policial não pode (e não deve) o Juiz decretar a medida de ofício, porém no curso do processo nada obsta que o faça em nome dos postulados acima mencionados.


CAUSAS IMPEDITIVAS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

O artigo 2º da lei das interceptações telefônicas estabeleceu a regra em vez de dispor da exceção, pois é esta que deve estar prevista em lei.

O legislador preferiu dizer quando não se admite em vez de dizer quando seria admissível fazendo o intérprete olhar o dispositivo pelo avesso.

As duas primeiras hipóteses que foram vistas acima: o fumus boni iuris e o periculum in mora (art. 2º. I e II) ressaltam o caráter de medida cautelar.

A terceira está descrita no inciso III do mesmo artigo. Diz ele: o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Quando a lei se refere a fato investigado está claro que a interceptação telefônica somente poderá ser feita para apurar fato pretérito e não futuro. Ou seja, não poderá (ou não deverá) ser concedida medida cautelar de interceptação telefônica para se investigar a vida de uma determinada pessoa, se a mesma vai ou não cometer um ilícito penal mesmo tratando-se de pessoa com antecedentes criminais. O fato já tem que ter sido praticado e sendo objeto de investigação criminal em inquérito policial ou peças de informação.

O dispositivo legal acima ao se referir a Infração penal punida no máximo com pena de detenção exclui todas as contravenções penais por força do art. 5º da Lei das Contravenções Penais. Admitindo-se, portanto, somente nos crimes punidos com pena de reclusão.

Porém, neste caso, há que se interpretar sistematicamente o dispositivo legal e entender qual a sua verdadeira aplicabilidade.

Hoje temos infrações penais de menor potencial ofensivo disciplinadas pela lei 9.099/95 (CF. art. 61) com institutos visando a despenalização. O que significa dizer que não há crime punido com pena máxima de reclusão igual ou inferior a um ano.

A doutrina cria outra espécie de infração penal com base na citada Lei dos Juizados Especiais Criminais: a de médio potencial ofensivo. São aquelas cujo o mínimo cominado em abstrato for igual ou inferior a um ano admitindo, assim, a suspensão condicional do processo.

Desta forma perguntamos: qual o interesse em se admitir a interceptação telefônica (medida de caráter excepcional) em uma infração penal que, uma vez descoberta, será oferecida denúncia com pedido de suspensão condicional do processo?

Assim, nossa afirmação é de que somente poderá haver interceptação telefônica nos crimes punidos com pena de reclusão de maior potencial ofensivo.

O intérprete deve neste momento fazer uma interpretação sistemática e teleológica e verificar o que quis o legislador nesta redação defeituosa do inciso III. Com certeza não quis permitir a interceptação telefônica para apurar um furto simples que admitirá (sob seu aspecto objetivo) a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei dos Juizados Especiais.

A lei ao exigir a descrição clara da situação objeto da investigação é porque considera (como já afirmamos acima) que o fato criminoso já ocorrera (CF. parágrafo único do art. 3º). Porém, pode surgir uma dúvida: como fica o conhecimento fortuito de outros fatos ocasionados pela interceptação lícita?

Exemplo:

Durante a investigação de um homicídio doloso qualificado é concedida a interceptação telefônica nos termos precisos da lei objeto de comentários.

Ocorre que durante a interceptação descobre-se a prática de um roubo praticado pelo investigado.

Seria lícita a obtenção desta prova?

Não temos dúvida em afirmar que sim. Pois do contrário, seria entendermos que do lícito adveio o ilícito. Não podemos assim entender.

A interceptação foi realizada nos estritos limites da lei o que dela advier deve ser considerado como conseqüência do respeito a ordem jurídica e a aceitação é em prol da sua manutenção.

Mas se o crime descoberto fortuitamente por si só não admitir a interceptação telefônica? Ou seja, tratar-se de um crime apenado com detenção?

Defendemos a mesma idéia acima exposta. Porém, fazemos uma consideração.

O §2º do art. 6º da lei de interceptação telefônica impõe a autoridade policial a diligência de lavrar um auto circunstanciado contendo o resumo das operações realizadas e encaminhar ao Juiz para que adote as providências do art. 8º da mesma lei.

Neste caso, se houver conexão entre o fato descoberto fortuitamente e o investigado aplicar-se-ão as regras de conexão previstas nos arts. 76 e segs. do CPP. Entretanto, não havendo conexão aplica-se a regra do art. 40 da Lei Processual Penal, ou seja, o juiz remete ao Ministério Público desde que trata-se de crime de ação penal pública.

Assim, aceitamos como lícita a prova colhida de fato descoberto fortuitamente com as considerações acima expostas.


PRAZO DA INTERCEPTAÇÃO

Tratando-se de medida cautelar e, portanto, de medida de caráter excepcional, pois já se disse que a regra é o sigilo e a exceção é a interceptação o legislador estabeleceu um prazo para que a medida tenha duração: 15 dias renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova (CF. art. 5º da Lei em comento).

Primeiro, entendemos que a contagem deste prazo deve ser feita nos termos do art. 10 do CP e não do §1º do art. 798 do CPP. Pois, é mais vantajoso para o investigado ou acusado incluir o dia do começo.

Segundo, a expressão usada pelo legislador (renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova) não pode levar o intérprete a pensar que só há renovação uma única vez, mas sim, que a expressão uma vez se refere a comprovada indispensabilidade do meio de prova, ou seja, desde que presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris. Portanto, tratando-se de medida cautelar poderá ser adotada tantas vezes quantas forem necessárias.


REGIME JURÍDICO

Recentemente, foram introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro, inúmeros instrumentos para viabilizar um combate efetivo à criminalidade. São exemplos de tais inovações a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95). A sociedade, indignada e perplexa com a rotina de criminalidade alarmante do país, busca de todas as formas a justiça e a paz.

O regime jurídico das interceptações telefônicas, passou a demonstrar uma maior coerência com a realidade, a partir da Constituição Federal de 1988, pois somente depois dessa esperada intervenção do Poder Legislativo, é que foi formalizada a interceptação telefônica sendo devidamente autorizada.

Mas somente em 1996, com a Lei nº 9.296, é que foi regulamentado o inciso XII, do artigo 5º da CF. Antes de sua aplicação, o regime jurídico, embora fosse constitucionalmente exigido, não existia, e com isso, a insegurança jurídica se instalou no direito brasileiro, com o desrespeito à intimidade dos indivíduos.

Essa fundamental e procurada intimidade, se entende como sendo o âmbito de liberdade necessário para o pleno desenvolvimento da personalidade, que deve ficar preservado de ingerências ilegítimas e que constitui o pressuposto necessário para o exercício de outros direitos e para a participação do indivíduo na sociedade.

A violação de comunicação telefônica essa matéria passou a ser regulada pelo artigo 10 da Lei 9.296/96: "Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei: Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa."

A interceptação à intimidade do individuo, só é permitida mediante autorização judicial prévia, para fazer prova em investigação criminal ou processual penal mediante segredo de justiça. Sujeitos passivos são os participantes da comunicação e o sujeito ativo pode ser qualquer um na forma de interceptar, todavia, na forma de quebrar segredo de justiça só podem figurar neste pólo as pessoas que tem obrigação legal de fazê-lo como o Juiz, Promotor, delegado, serventuários da justiça e outros destas áreas funcionais. Se consuma com a mera interceptação, ouvindo ou gravando, independentemente da divulgação na primeira figura, ou com a revelação do conteúdo da conversa telefônica para terceiro na segunda figura. Penalistas consagrados afirmam que a interceptação judicialmente permitida para os fins de prova processual penal, mesmo autorizada por dispositivo legal, colide com princípios constitucionais da igualdade, do contraditório e da ampla defesa embutida no princípio do devido processo legal, vez que pode ser aplicada até antes da sentença ferindo direito da parte incriminada, vez que, não é concedido igualmente ao acusado. Os defensores da medida argumentam com a busca da verdade real em benefício geral do controle social, como valor maior a ser perseguido pelo Estado. Entretanto, é consenso na maioria envolvida que o procedimento interceptatório só deveria ser aplicado na fase inquisitória policial. É posição predominante que não há crime em gravação da própria conversa sem a ciência e anuência do interlocutor, embora tal prova não possa ser utilizada em Juízo exceto no caso de legítima defesa como em caso de extorsão.

Tendo em vista que a intimidade das pessoas é garantida constitucionalmente, procurou o legislador limitar ao máximo a utilização da interceptação das comunicações telefônicas. Assim, ela só poderá ser realizada para o fim de investigação criminal e instrução processual penal. Dessa forma, óbvio que deverá haver um fato, em tese considerada infração penal, para ser investigado, nunca podendo, por exemplo, ser utilizada para apuração de fatos discutidos na esfera cível.

Existem alguns direitos fundamentais dos cidadãos que estão, e alguns que não estão, submetidos essencialmente à reserva de lei restritiva. Quando estão sujeitos a essa reserva de lei simples ou qualificada, sem ela, o dispositivo constitucional não estará devidamente funcional e eficaz.

Antes da Constituição Federal de 1988, não era prevista nenhuma exceção ao sigilo das comunicações telefônicas, ou seja, nenhuma reserva de lei era exigida. Mas com a Constituição Federal de 1988, foi elaborada uma exigência expressa de reserva legal qualificada, e sendo assim, sem a existência dessa lei solicitada pelo texto constitucional, a interceptação telefônica seria inadmissível, pois se trataria de uma prova ilícita.

O texto legal veio trazer ao direito brasileiro uma maior noção com a realidade do dia-a-dia, onde o direito à intimidade existente para todos os cidadãos, nunca pode ultrapassar o seu limites de tolerância, para que não venha a lesar toda a sociedade com isso. Um criminoso nunca deverá se beneficiar de uma falha de interpretação da norma legal, pois o Juiz tem o poder e o bom senso de analisar o caso e concluir o que será melhor para o bem da coletividade. Com o tempo, a jurisprudência e a doutrina cuidarão de sugerir os reparos exigidos pelo combate à criminalidade, para que, de fato, sejam positivos os resultados do emprego deste meio de prova na apuração de delitos. É preciso, sem sombra de dúvidas, flexibilizar o uso do referido meio.

Tanto na hipótese de interceptação, como na de escuta, inexiste ofensa ao princípio nemo tenetur se detegere, indicado no inciso LXIII, do artigo 5º da Constituição Federal, que prevê o direito de ficar calado, o direito ao silêncio e o direito de não se incriminar. Nesse caso, o autor do fato está se incriminando na interceptação ou na escuta telefônica, mas não está sendo influenciado pelo confronto direto com a autoridade, ou por pressões de qualquer outra espécie, pois no momento da utilização do aparelho como instrumento da divulgação de suas palavras, ele gozava de liberdade, e o direito ao silêncio do réu ou do indiciado tem como finalidade preservar sua liberdade moral frente à autoridade.

O respeito à ampla defesa deve ser garantido incondicionalmente. Desta forma, o artigo 8º da Lei nº 9.296/96, disciplinou que devem ser interpretados de forma conjunta os ditames constitucionais. Esse parágrafo refere-se ao fato de se apensar os autos apartados (autos que estão com a prova), com os autos principais em um determinado momento processual. Antes dessa apensação, as partes devem ter acesso à prova que foi colhida, sob pena de se ocorrer uma flagrante inconstitucionalidade.


DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Interceptar, na definição de AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, significa interromper no seu curso, deter, impedir na passagem, cortar , reter, empolgar. Mas o que a Lei 9.296/96 vem a disciplinar, se relaciona com o conteúdo dessa informação telefônica, de tal forma que um terceiro, devidamente autorizado judicialmente, obtenha o conhecimento do conteúdo dessa comunicação.

Merece fundamental enfoque, a diferença entre a gravação feita por um dos interlocutores da conversação telefônica, ou até simplesmente com a autorização deste, e a interceptação, que sempre será realizada sem a autorização dos interlocutores para a escuta e, consequentemente a gravação da comunicação interceptada. Este será o objeto que caracterizará o crime do artigo 10 da Lei nº 9.296/96, logicamente, se executado fora das normas legais.

A interceptação telefônica tem se revelado o principal, senão o único, meio de prova disponível para a constatação da materialidade de determinados delitos e de sua autoria, notadamente aqueles que não deixam rastros materiais a serem identificados por outros meios. A sofisticação e o profissionalismo de certos criminosos, principalmente, quando integram quadrilhas estruturadas, equipadas e organizadas, reclamam, obviamente, o emprego de mecanismos também modernos de investigação criminal.

Os grupos que se dedicam ao tráfico de drogas, contrabando, roubo a instituições financeiras, corrupção, procuram, a cada dia, aperfeiçoar, mais a mais, a prática delitiva, buscando eliminar ou reduzir ao máximo os riscos do insucesso.

A gravação de conversações por telefone, utilizada, inclusive, com freqüência pela imprensa para produzir furos de reportagem, é um método bastante eficaz de descoberta da materialidade e da autoria delitivas.

A sociedade brasileira reclamava uma resposta do Estado, diante do incremento da criminalidade. O Poder Judiciário, de mãos atadas, nada poderia fazer a respeito, se a lei exigida pelo inciso XII do art. 5º, da Carta Magna, ainda "adormecia" no Congresso Nacional.

Comunicações telefônicas de qualquer natureza significam qualquer tipo de comunicação telefônica permitida na atualidade em razão do desenvolvimento tecnológico. Não importa se forem concretizadas por meio de fio, radioeletricidade (aparelho celular), meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, e com o uso ou não da informática. Para efeito de interpretação da lei, o que interessa é a constatação do envolvimento da telefonia, com os recursos técnicos comunicativos que atualmente ela permite. Esses recursos técnicos podem ou não, estarem vinculados ao computador.

Qualquer comunicação telefônica está sujeita à interceptação, pouco importando o seu conteúdo que pode ser um som, uma imagem, um dado ou uma informação. Hoje tornou-se possível pela telemática, a transmissão de dados, informações, etc., sem o uso da telefonia, ou seja, tudo por meio de satélites, cabos, fibras ópticas ou sistema de infra-vermelho. A interpretação do artigo 1º da Lei nº 9.296/96, está totalmente atrelada à do artigo 10 da mesma lei. Para se saber até onde pode haver interceptação legalmente autorizada, deve-se saber até onde se tutela a privacidade.

No campo do processo civil, vem sendo entendido que a interceptação telefônica não resta admitida, apenas que aquela efetuada, regularmente, no processo penal, pode ser naquele utilizada a título de prova emprestada, como asseveram Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

Trata-se de prova obtida licitamente, razão por que é eficaz no processo civil. O que a CF 5º, LVI veda é a eficácia da prova obtida ilicitamente. Como a prova, no processo penal, terá sido obtida licitamente, sua transposição para o processo civil, por intermédio do instituto da prova emprestada, não ofende o dispositivo constitucional que proíbe a prova obtida ilicitamente.

Exemplo de reprodução mecânica, a gravação clandestina de conversa feita através de fita magnética não  se confunde com a interceptação telefônica, posto que aquela é a captação e gravação de conversa pessoal, ambiental ou telefônica, no momento da conversa por um dos interlocutores ou por terceiro com consentimento de um dos interlocutores, enquanto esta, consiste na escuta telefônica sem que qualquer dos interlocutores tenham ciência.

O Excelso Pretório vem apresentando entendimento, por sua maioria, de que seria "ilícita a gravação de conversa telefônica produzida sem prévia ciência de um dos interlocutores por desrespeito à inviolabilidade da vida privada e intimidade", sendo que, em alguns julgamentos, como observado por Alexandre de Moraes, vem "admitindo a utilização da gravação clandestina de conversa telefônica, realizada somente com conhecimento prévio de um dos interlocutores" , sendo válido trazer a seguinte decisão:

"Não se cuidando de interceptação de conversa telefônica de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravadas por uma delas, há de ser esta gravação admitida como prova em Juízo, a teor do art. 383 do CPC, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte".

Nesse particular, a conduta mais acertada deveria ser a de utilizar o princípio da proporcionalidade em todas as esferas do campo probatório, quanto à admissibilidade ou não da prova carreada aos autos, em busca da verdade real, do "ser", do que, efetivamente, ocorreu, ainda que em sede de processo civil, até mesmo como elemento de justiça e de efetividade do direito.

Aliás, que em relação ao próprio processo penal, pode-se ir mais distante, aceitando-se, inclusive, a interceptação telefônica ainda que sem a autorização judicial, desde que o direito em questão assim exija, pela sua relevância e valor, como por exemplo, em um hipotético caso em que se prova que o homicídio de toda uma família teria ocorrido a mando de um determinado indivíduo, líder de uma quadrilha envolvida com o narcotráfico, através de escuta e gravação de uma ligação telefônica do mesmo com um integrante do bando, sob pena de inocentar um evidenciado culpado, e que poderá multiplicar os seus atos criminosos.

A fórmula adotada pela constituição federal, de não se admitir as provas obtidas por meios ilícitos, seguiu uma linha radical de conduta, generalizando a ilicitude, sem levar em consideração os valores postos nos debates, ainda que relevantes, aproximando-se muito, do que José Carlos Barbosa Moreira chama de "autêntico fantasma retardatário de um tipo de individualismo exasperadamente anti-social", o que dificulta a "marcha para a construção de uma sociedade mais civilizada".

Olvidou-se, ainda, de evidenciar uma realidade, qual seja, a constante presença de colisões de direitos, reputados como fundamentais, e de princípios, como bases formadoras do ordenamento jurídico, quando, quase sempre, coloca em choque, a liberdade com a intimidade, a inviolabilidade do domicílio com a dignidade da pessoa humana, a liberdade de expressão e o direito à vida privada, dentre outros.

O juízo de ponderação, portanto, é a chave mestra da solução dessas situações, problemáticas por natureza, e deverá ser exercido de forma que o sacrifício de um direito seja imprescindível para a solução da problemática, de forma razoável, proporcional, adequada e necessária.

A interceptação de comunicação telefônica se concretiza invariavelmente sem o conhecimento dos comunicadores. Nenhum dos envolvidos na comunicação telefônica sabe que, o conteúdo do diálogo está sendo captado, e esta captação está sendo realizada por um terceiro de uma comunicação telefônica alheia. Na escuta telefônica, um dos comunicadores tem ciência que a interceptação está sendo realizada, mesmo estando sendo feita por um terceiro. Desta forma, apenas um dos comunicadores envolvidos tem a sua intimidade lesada. Os titulares do sigilo das comunicações, embora existam divergências quanto a esta posição, são os interlocutores e não o dono do direito de uso da linha telefônica.

O tema das provas ilícitas, conforme se verifica, encontra-se intimamente ligado às interceptações telefônicas, considerando os limites constitucionais e legais em jogo e, especialmente, o grande potencial elucidativo desse tipo de procedimento investigatório, que pode tornar-se tentador àqueles que têm a incumbência do deslinde das atividades criminosas.

O pioneirismo no reconhecimento da imprestabilidade das provas ilícitas, hoje, inscrito no artigo 5°, LVI, CF, foi da jurisprudência norte-americana que, em 1914, decidindo o caso "Weeks", considerou serem ilegais as provas obtidas com base em busca domiciliar sem mandado, violando a IV Emenda. Observa-se que até o inicio deste século, inclusive na Inglaterra, considerava-se que as provas ilícitas poderiam ser admitidas normalmente nos processos, apenas sujeitando seus executores às sanções criminais e administrativas cabíveis. Somente a partir da decisão da Suprema Corte norte-americana quanto à inadmissibilidade das provas alcançadas com violação das garantias constitucionais é que este entendimento passou a proliferar.

A única atenuação do principio da inadmissibilidade das provas ilícitas tem sido o chamado Principio da Proporcionalidade oriundo da jurisprudência alemã. Essa construção teórica teria o objetivo de corrigir eventuais distorções do sistema, possibilitando excepcional e fundamentadamente, a utilização de provas ilícitas quando em choque direitos fundamentais entre os quais um deva prevalecer.

Sendo assim, fica proibido para o titular do direito de uso da linha interceptar, para ouvir ou gravar, conversas de terceiros, salvo se providenciada a interceptação, nos termos e nos moldes da lei, com a devida autorização judicial, e salvo também se em virtude de uma norma empresarial, do conhecimento daquele que utiliza a linha, inexista o sigilo das conversas com telefones da empresa. Essa prática é comum em empresas, que utilizam a gravação das conversas dos empregados, para a apuração de eventuais desvios de quaisquer bens e valores ou condutas desleais referentes à empresa. Com a advertência anterior de que a gravação ou escuta estava implantada na empresa, tal conduta é possível.

A Lei nº 9.296/96, assim como o texto constitucional, delimitou o uso da interceptação, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Sendo assim, pode não haver o inquérito policial instaurado e mesmo assim, admite-se a interceptação telefônica.

Não é possível a interceptação para fins civis, comerciais, industriais, administrativos, políticos ou qualquer outro meio que não se enquadre no texto legal. Nem sequer para investigação que envolva direitos difusos (coletivos). A prova colhida por interceptação telefônica no âmbito penal, não pode ser emprestada ou utilizada para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito.

O STF tem assumido posição contrária à admissibilidade da prova ilícita no ordenamento jurídico pátrio, entendendo-a despida de qualquer idoneidade jurídica, não podendo formar a convicção do julgador, ainda que em detrimento da verdade, mas em prol de um processo justo, respeitando-se os direitos e as garantias fundamentais da pessoa humana, sendo "um pequeno preço que se paga por viver-se em estado democrático de direito".

A não aceitação das provas ilícitas no Brasil termina sendo mais rigorosa do que, por exemplo, nos Estados Unidos, de onde foi importada a "teoria dos frutos da árvore envenenada", uma vez que lá essa restrição, normalmente, tem aplicação contra a autoridade pública, e não quanto a eventuais infratores particulares,  e no terreno penal, sendo que "em feitos de outra natureza, a ilicitude da obtenção não impede a utilização da prova, salvo casos excepcionais, como o de processo destinado à imposição de sanção administrativa grave. O legislador constituinte brasileiro timbrou em ser mais realista que o próprio rei".

Hipótese a ser estudada diz respeito à interceptação telefônica, como "captação de conversa telefônica feita por um terceiro, sem o conhecimento nem o consentimento dos partícipes da conversa", em que a Lei nº 9296/96, prevê a sua aceitação como prova  "em investigação criminal e em instrução processual penal", conforme o seu artigo 1º, exigindo-se a autorização judicial.

O STF divide em dois momentos distintos a sua posição quanto à aceitação da interceptação telefônica como prova lícita ou ilícita: "é ilícita a prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei nº 9.296, de 24-7-96, que regulamentou o art. 5º, XII, da Constituição Federal [...]"; após a regulamentação do dispositivo constitucional, passou a ser considerada prova lícita, desde que presentes os requisitos constitucionais e legais, inclusive a ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A fase de instrução processual destina-se à produção de provas sobre o fato e a autoria. A instrução criminal é toda atividade reveladora do fato incriminado ao conhecimento do Juiz. A fase de instrução, é a fase de formação da culpa. Não se leva em consideração se a ação penal é pública ou privada. A lei menciona instrução penal e não distingue a modalidade de ação. Sendo assim, desde que preenchidos todos os requisitos legais, é de se admitir a interceptação inclusive na ação privada.

Considerando que a única finalidade da interceptação é criminal, certo é o fato de que a lei tenha atribuído somente à autoridade policial e ao Ministério Público a possibilidade de requerê-la. Estão legitimados exclusivamente os órgãos de persecução penal. Os advogados não podem solicitá-la ao Juiz, mas podem solicitá-la à autoridade policial ou ao Ministério Público.

A Lei nº 9.296/96, em seu artigo 1º, refere-se à interceptação telefônica e à escuta telefônica, pois o Juiz tanto pode autorizar uma interceptação de comunicação telefônica, para procurar provas, como por exemplo, em um caso de suspeita de venda de motores provindos de carros roubados, onde se tornarão conhecidas as comunicações telefônicas do indivíduo suspeito e do outro comunicador, como também pode permitir uma escuta telefônica, em casos específicos, por exemplo, no momento em que o seqüestrador faz contato com a família da vítima.

A comunicação telefônica é fonte de prova, porque é dela que vem a comprovação de um delito ou do envolvimento de uma pessoa com determinado delito. A interceptação telefônica é uma medida cautelar processual, consistente em uma apreensão imprópria. A ordem judicial necessária exterioriza a autorização para a concretização da medida cautelar. A operação técnica, ou seja, o ato de interceptar, é o meio executivo da medida cautelar de apreensão imprópria. O auto circunstanciado obrigatório revela a documentação da operação técnica.

A gravação da interceptação é o resultado da operação técnica, e, desse modo, a materialização da fonte de prova. A transcrição dessa gravação, como materialização do que foi captado, é o meio probatório que será levado em consideração pelo Juiz na sentença final e que também serve para afastar a presunção de inocência.

A finalidade da interceptação telefônica é, antes de tudo, a obtenção de uma prova, que se materializa em um documento (ato circunstanciado) ou em um depoimento (prova testemunhal). Em um desses meios probatórios, será fixado os fatos do processo, de tal modo que legitime a decisão judicial.

Registro o pensamento do mestre em Direito Constitucional, JOSÉ AFONSO DA SILVA;

"...Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O objeto de tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação de pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade’...".

Portugal, de forma esplêndida, adiantou-se à maioria dos Estados, editando legislação contemporânea ao moderno processo de revolução social, pelo uso doméstico, profissional e industrial dos computadores. A importância na vida das pessoas e das nações bem pode ser medida pela transformação globalizante e imperativa do antigo método industrial de produção em um modelo tecnológico-industrial flexível, por si só suficiente a exigir do Estado moderno novas concepções jurídicas, outros paradigmas, enfim, tudo quanto, no mundo do Direito, seja necessário para que se evite conflitos e a perpetuação de inalienáveis direitos fundamentais.

Com base em tais propósitos, o Direito lusitano passou a conhecer, desde 29 de abril de 1991, norma protetiva de dados pessoais face à informática a Lei nº 10/91, e, como dispõe o mencionado diploma, define-se Sistema Informático como: "o conjunto constituído por um ou mais computadores, equipamento periférico e suporte lógico que assegura o processamento de dados (artigo 2º, c)".

Pelo que seja do nosso conhecimento, as leis portuguesas não definiram Sistema Telemático, muito embora seja a telemática entendida como a ciência que trata da manipulação e utilização da informação através do uso combinado de computador e meios de telecomunicação.

Em ambos os sistemas podem-se encontrar um elemento comum, tal seja, o dado, objeto do processamento informatizado e também, em âmbito normativo, de proteção constitucional, conforme a norma já referida, importando sublinhar que foram feitas várias tentativas de defini-lo, desde o ponto de vista legal, como é o caso da lei portuguesa, que equipara dado à informação (artigo 2º, a e b, da Lei nº 10/91), culminando com o esforço da doutrina, cujo exemplo mais marcante consta da monografia exemplar, de autoria de SANDRA MEDEIROS PROENÇA DE GOUVÊA:

"Pode ser entendido como qualquer parte de uma informação, ou como algo que tem o poder de trazer qualquer informação. Também pode significar, quando relacionado com computadores e informática, uma informação numérica de formato capaz de ser entendido, processado ou armazenado por um computador ou parte integrante de um sistema de computador. Ou, ainda, uma informação preparada para ser processada, operada ou transmitida por um sistema de computador ou por um programa de computador. Os dados podem expressar fatos, coisas certas ou comandos e instruções"

Em todo caso, fica claro que dado ou informação possuem sentido, de acordo com a norma constitucional, inseridos no contexto de um processo automatizado ou informatizado, gozando de proteção por que, para ficarmos com a posição de além-mar, com a evolução da informática, os direitos e liberdades fundamentais podem ser postos em crise.

A violação da nossa intimidade, a penetração na esfera da nossa privacidade, tudo isso, com efeito, está em risco maior a partir do momento em que o computador, supremo regente da apressada vida moderna, passa a exercer a função de verdadeiro cofre dos nossos sentimentos e disposições mais pessoais.

Sobre o âmbito demarcado dos nossos segredos, não surpreende a ninguém, pois, a afirmação de que a personalidade possui contornos tais, dentro dos quais muitas vezes aquilo que nos diz respeito deve ficar fora do alcance das outras pessoas. É a intimidade, cuja revelação depende exclusivamente da vontade livre do sujeito do direito, que pode, entretanto, estabelecer um círculo mais ou menos restrito, dentro do qual admite compartilhar suas vivências, experiências a família, o clube que freqüenta, o ambiente profissional.

Considerando a importância do privado, o legislador constituinte marcou posição, assegurando a esfera mínima de inviolabilidade, sem prejuízo de delimitar, obedecendo a critério de transparência, o direito de informação art. 5º, inciso XIV, da CR quer quanto a ser informado como quanto a informar, de acordo com a ética e velando pelo princípio da autenticidade do que se informa. Neste tópico convém frisar que a adoção do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade há de ser invocado para resolver eventual conflito produzido pela colisão dos direitos fundamentais, porém, fica evidente o desígnio do legislador de que não existe uma esfera absoluta de privacidade, quando o processo comunicativo versar sobre fatos do interesse público ou comum.

Assim, enquanto a tutela da intimidade nos assegura não sermos invadidos para revelarmos nosso modo de pensar ou as razões do nosso agir, não importando ao mundo exterior o que se passa em nós, ao contrário, quando decidirmos nós mesmos compartilharmos os nossos íntimos segredos com outrem, colocamo-nos na condição de vermos violada a privacidade se e na medida que o interesse social reclamar. Não somos livres, pois, para deliberarmos sobre o ilícito, extravasando de nós mesmos a nossa pretensão de delinqüir.

Deste modo, ao realizarmos o processo comunicativo, ao interagirmos, a nossa privacidade corre o risco de ser violada legalmente. Desde que se justifique, mediante o devido processo legal e à co

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