Servidor Público - Cargo em Comissão e Cargo Vitálicio

Autor:
Instituição: Faculdade da Serra Gaúcha
Tema: Direito Administrativo

SERVIDOR PÚBLICO

2006


1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Através deste trabalho, procurarei elencar, duas modalidades dos Servidores Públicos. Podendo ser os mesmos, federais, estaduais e municipais. Os citados são: Cargo em Comissão e Cargo Vitalício.

Possuindo para tanto uma breve explanação de três renomados juristas da esfera do Direito Administrativo, que são: Hely Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

Conquanto trago também ao final deste, duas jurisprudências selecionadas de nossos tribunais pátrios.


2. CARGO EM COMISSÃO

2.1 HELY LOPES MEIRELLES

É que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art.37, V). Todavia, pela EC 19, o preenchimento de uma parcela dos cargos em comissão dar-se-á unicamente por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V). Portanto, nessas hipóteses o provimento não será totalmente livre, como ocorre com os não servidores, isto é, os sem vínculo efetivo anterior a nomeação. A lei ali referida será de cada entidade política, mas, especialmente na fixação dos percentuais mínimos, deverá observar o principio da razoabilidade, sob pena de fraudar a determinação constitucional, no sentido de uma parte dos cargos em comissão ser provida de forma totalmente livre e outra, parcialmente, diante das limitações e condições previstas nessa lei. A instituição de tais cargos é permanente, mas seus desempenho é sempre precário, pos quem os exerce não adquire direito à continuidade da função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a livre nomeação e exoneração.(O STF entendeu constitucional norma de lei orgânica municipal vedando nomeação, para cargos de confiança, de cônjuges ou parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau, ou por adoção, do prefeito, vice, secretários e vereadores do Município, ressalvada a hipótese de já serem servidores públicos efetivos (ADI 1.521, DJU 17.03.2000, e RE 183.952, informativo 261).

2.2 Celso Antônio Bandeira de Mello

Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.

2.3 Maria Sylvia Zanella Di Pietro

É o que se faz mediante nomeação para cargo público, independentemente de concurso em caráter transitório. Somente é possível com relação aos cargos que a lei declara de provimento em comissão.

O provimento é, em regra, ato do Poder Executivo (art.84), XXV); mas a atual Constituição estabeleceu algumas competências especiais distribuídas entre vários órgãos:

1. o Poder Executivo tem competência para nomear os seus próprios funcionários (art. 84, XIV, da Constituição) e mais: os Ministros do STF e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o Presidente e dos Diretores do Banco Central, todos eles após a aprovação do Senado (art. 84, XIV); os Ministros do Tribunal de Contas, sendo 1/3 de sua própria escolha, mediante aprovação do Senado, e 2/3 de escolha do Congresso Nacional (art. 84, e art. 73, §2º); os magistrados não nomeados por concurso (art. 84, XVI, e 94) e o Advogado-geral da União (art.84, XVI); os membros do Conselho da República indicados no art. 89, VII;

2. aos Tribunais foi conferida competência paraprover cargos de juiz de carreira da respectiva juridição e os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei (art. 96, I, c e e);

3.o Ministério Público é competente para prover os cargos de seus respectivos membros e os dos serviços auxiliares (art. 127, §2º).


3. Cargo Vitalício

3.1 Hely Lopes MeirelLes

Servidores investidos em caráter perpétuo no cargo. Os vitalícios não podem ser exonerados ex officio e somente perdem os respectivos cargos quando se exoneram a pedido ou forem punidos com a pena de demissão, ficando em disponibilidade com remuneração proporcional na hipótese de extinção. Para demissão do vitalício o único meio é o processo judicial, geralmente o penal, pois "a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo" é efeito da condenação, devendo "ser motivadamente declarado na sentença" em que incorre o infrator, "condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública", quando a pena aplicada for igual ou superior a um ano, ou quando for superior a quatro anos nos demais casos (CP, art. 92, I, "a" e "b"; Lei 9.455, de 07.04.1997 – lei penal especial-, art. 1º, § 5º). No processo judicial, a Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV).

Nada impede, porém, que, através de processo judicial diverso do penal, mas, como este, com contraditório e defesa ampla, se peça o reconhecimento da culpa do vitalício por fatos que, embora não consubstanciado crime definido em lei, constituam falta grave, ensejadora da penalidade máxima. Na primeira hipótese a perda de do cargo é efeito da aplicação da pena principal pelo Judiciário, enquanto na segunda a Justiça faculta à Administração a aplicação da pena demissória, reconhecendo a materialidade e a autoria do fato.

Pode ocorrer, ainda, a perda da função pública com pena resultante de condenação judicial civil por improbidade administrativa, nos termos do art. 12, I,II e II, da Lei 8.429/92, que só será efetivada com trânsito em julgado da sentença condenatória, como determina o seu art. 20.

3.2 Celso Antônio Bandeira de Mello

Os cargos de provimento vitalício são, tal como os efeitos, predispostos à retenção dos ocupantes, mas sua vocação para retê-los é ainda maior. Os que neles hajam sido propostos, uma vez vitaliciados, só podem ser desligados mediante processo judicial. Tal vitaliciamento dar-se-á após dois anos de exercício em cargo da Magistratura (art. 95,I) a que se haja acedido por concurso ou imediatamente em seguida à posse bis casos constitucionalmente previstos de nomeação direta para Magistrado de Tribunal ou para cargo de Ministro do Tribunal de Contas.

São cargos vitalícios unicamente os de Magistrado (art. 95, I), os de Ministro (ou Conselheiro, que é sua designação nas esferas distrital, estaduais e municipais) do Tribunal de Contas (art. 73, § 3º) e de Membro do Ministério Público, cujo vitaliciamento também se dá após dois anos de exercício (art. 128, § 5º, I, "a").

3.3 Maria Sylvia Zanella Di Pietro

É o que se faz em cargo público, mediante nomeação, assegurando ao funcionário o direito à permanência no cargo, do qual só pode ser destituído por sentença judicial transitada em julgado. Somente é possível com relação a cargos que a Constituição federal define de provimento vitalício, uma vez que a vitaliciedade constitui exceção a regra geral da estabilidade, definida no artigo 41. A lei ordinária não pode ampliar os cargos dessa natureza.

Na Constituição de 1988, são vitalícios os cargos dos membros da Magistratura (art. 95, I) do Tribunal de Contas (art. 73, §3º) e do Ministério Público (art. 128, § 5º, a).

Tanto a estabilidade como a vitaliciedade não impedem a aposentadoria compulsória do funcionário que tenha completado a idade limite. Com relação à vitaliciedade, houve pretensões desse tipo perante o Poder Judiciário, por parte de titulares de ofícios de Justiça aos quais a Constituição de 1946 outorgou essa garantia; argumentava-se que vataliciedade significa perpetuidade; no entanto, esse entendimento não foi acolhido pelo STF, que, pela Súmula nº 36, deixou expresso que "servidor vitalício esta sujeito a aposentadoria compulsória, em razão da idade".

Enquanto o provimento efetivo se dá sempre por concurso público, o vitalício nem sempre depende dessa formalidade. Na Magistratura, de primeiro grau, essa exigência consta do artigo 93, I, da Constituição; nos Tribunais, o concurso se faz por promoção dos juízes de carreira ou por nomeação, sem concurso, pelo Chefe do Poder Executivo (art. 84, XIV e XVI, da Constituição). Nesse último caso, a vitaliciedade é adquirida independentemente de estágio probatório; este só existe para juízes de carreira, nomeados por concurso, hipótese em que a perda do cargo, nesse período, exige deliberações do tribunal que o juiz estiver vinculado (art. 95, I).


4. JURISPRUDÊNCIA

4.1 CARGO EM COMISSÃO

TIPO DE PROCESSO: Apelação Cível

NÚMERO: 70012305074

RELATOR: Wellington Pacheco Barros

EMENTA:  APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CARGO EM COMISSÃO. GESTANTE. EXONERAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. NATUREZA PRECÁRIA DO CARGO. DEMISSÍVEL AD NUTUM. AUSÊNCIA DE GARANTIA E ESTABILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A QUE ESTÁ ADSTRITA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. NÃO-PROVIMENTO EM GRAU RECURSAL. PRECEDENTE DESTA CORTE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70012305074, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 29/03/2006)

TRIBUNAL: Tribunal de Justiça do RS

DATA DE JULGAMENTO: 29/03/2006

Nº DE FOLHAS:

ÓRGÃO JULGADOR: Quarta Câmara Cível

COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Erechim

SEÇÃO:CIVEL

4.2 Cargo Vitalício

RE 114118 / RS - RIO GRANDE DO SUL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES

Julgamento:  17/06/1988

Órgão Julgador:  PRIMEIRA TURMA

Publicação:  DJ 14-10-1988 PP-26385 EMENT VOL-01519-02 PP-00422

Ementa

MANDADO DE SEGURANÇA. EXONERAÇÃO DE JUIZ DE DIREITO QUE AINDA NÃO GOZAVA DE VITALICIEDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS RELATIVAS AOS ARTIGOS 105, II, 112, PARAGRAFO ÚNICO, E 153, PARAGRAFOS 4. E 15, DA CONSTITUIÇÃO (SUMULAS 282 E 356). INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 113, PARAGRAFO 1. , DA CARTA MAGNA, PORQUE NÃO TINHA AINDA O RECORRENTE A GARANTIA DA VITALICIEDADE, E PERDA DO CARGO SE DEU POR PROPOSTA DO TRIBUNAL, ADOTADA PELO VOTO DE MAIS DE DOIS TERCOS DOS MEMBROS DE SEU ÓRGÃO ESPECIAL. O ARTIGO 27 E SEUS PARAGRAFOS DA LEI COMPLEMENTAR N. 35/79 (LOMAN) DIZEM RESPEITO AO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A PERDA DE CARGO DE MAGISTRADO VITALICIO, E NÃO PARA A PERDA DO CARGO DE JUIZ QUE AINDA NÃO ADQUIRIU A VITALICIEDADE, POR NÃO TER AINDA DOIS ANOS DE EXERCÍCIO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRENCIA DE DISSIDIO DE JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.

Indexação

JUIZ DE DIREITO, AUSÊNCIA, VITALICIEDADE, EXONERAÇÃO, PROPOSTA,MAIORIA DE DOIS TERCOS, 
MEMBROS, TRIBUNAL DE JUSTIÇA, MOTIVO, FALTA  AO SERVIÇO, COMPROVAÇÃO, SINDICANCIA.

DESCABIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, AUSÊNCIA, PRE QUESTIONAMENTO, INEXISTÊNCIA, OFENSA, MATÉRIA CONSTITUCIONAL, INOCORRENCIA, DISSIDIO
JURISPRUDENCIAL.

PC3481,RECURSO EXTRAORDINÁRIO ,CÍVEL,  MATÉRIA CONSTITUCIONAL
OFENSA - AUSÊNCIA

Legislação

LEG-FED EMC-000001 ANO-1969 ART-00105 INC-00002 ART-00112 PAR-ÚNICO

        ART-00113 PAR-00001 ART-00153 PAR-00004 ART-00153 PAR-00015

*****  CF-1969    CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEG-FED LCP-000035 ANO-1979 ART-00027

*****  LOMAN-1979 LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL

LEG-FED SUM-000282

(STF).

LEG-FED SUM-000356

(STF).

Observação

VOTAÇÃO: UNÂNIME. RESULTADO: NÃO CONHECIDO.
REC 44PP.

ANO: 1988  AUD:14-10-1988

Acórdãos no mesmo sentido

RE 114118 ED

ANO-1988 UF-RS  TURMA-01   AUD-16-12-1988 Min. MOREIRA ALVES

DJ 16-12-1988  PP-33517      EMENT    VOL-01528-03

PP-00594


5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Concluo, tendo em vista as breves explanações dos autores, que há grandes diferenças entre os servidores supra citados. Também podendo dizer que Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello aprofundam mais o assunto, e trazem uma maneira mais facilitada de entender alguns pontos de seus conceitos.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro cita os casos dos Ministros do STF, Tribunal de Contas entre outros, como Cargo em Comissão em seu livro. Mas após uma pesquisa, firmei claramente seu entendimento, que os mesmos são indicados pelo Presidente da República, devendo ter a aprovação do Senado Federal e após sim adquirem vitaliciedade.

Contudo, também observei que há dois tipos de vitaliciedade. Como é o caso citado no parágrafo anterior que é diferente aos de Carreira do Ministério Público, Magistratura e Defensoria Pública.


6. Referências

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 16-02-2006.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª edição. São Paulo: Atlas, 215-12-2005.

DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 20ª edição. São Paulo: Malheiros, 10-08-2005.

www.tj.rs.gov.br

www.stf.gov.br

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